PARÁMETROS ESENCIALES PARA PROCEDER AL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ECUADOR

Autor: MSc. Pedro Javier Granja

Asesor de la Presidencia de la Primera Sala de la Corte Constitucional

Miembro de la Academia Iberoamericana de Altos Estudios Constitucionales

Secretario del Colegio de Abogados del Guayas

INTRODUCTIO Y CRÍTICA

De conformidad con la nueva arquitectura constitucional que rige el Ecuador, la Corte Constitucional es competente para resolver mediante dictamen vinculante, sobre la constitucionalidad de los instrumentos internacionales, de los cuales el país pretende ser signatario. La norma suprema que viabiliza esta atribución la encontramos en lo preceptuado en el numeral 1 del Art. 438 de la Constitución de la República del Ecuador.

Ahora bien, dada la trascendencia de este asunto, indefectiblemente es preciso hacer ciertas puntualizaciones de orden académico para entrar en este tema: 1.) El control de constitucionalidad de instrumentos internacionales representa un campo muy poco explorado en el país; y, 2) Para un adecuado dominio de este complejo ejercicio ius-filosófico, el juez constitucional está obligado a ser titular de una cabal comprensión de los postulados que al respecto propone el neoconstitucionalismo latinoamericano. De otro modo, si se sigue una línea conservadora en esta materia, lo cual es aceptable, siempre que no se invoque el paradigma “de moda”, se cae inevitablemente en un mecanismo propio de esquemas legales ya superados.

Atención con lo que expongo, porque en el Ecuador, se habla recurrentemente, hasta llegar al extremo de degradar el término mismo, de la vigencia de una corriente denominada neoconstitucionalismo, al que algunos, tenemos la tendencia de apellidarlo latinoamericano.

Sin embargo, vemos como estupor, como ciertos operadores jurídicos para entrar en este tipo de estudios, aún lo hacen con las mismas reglas del constitucionalismo liberal. Así he leído propuestas en las cuales se habla, a manera de examen de constitucionalidad de un tratado internacional, de control material, de control formal y de una presunta genialidad del constituyente nacional, desgastándose los autores de este tipo de “proyectos” en consideraciones de cuño arcaico. Conspira contra el necesario desarrollo de esta materia, además de nuestros marcados déficits de lectura, la mercantilización de los programas de postgrado, con especial énfasis los relacionados con ramas del Derecho como el Constitucional, en los que generalmente participan como “maestros,” proverbiales desconocedores de la materia. Piensen ustedes que los franceses, allá por fines de la década del 50 del siglo pasado y bajo la dominante impronta positivista, todavía discutían el fundamento y alcance de estos principios, hoy en desuso, del Derecho.

La importancia de los Tratados Internacionales en el mundo global

Ciertamente la incidencia de los Tratados Internacionales es cada vez más creciente y su radio se fortalece mediante la globalización. A partir de este presupuesto, analizar el tema del control de constitucionalidad de los poderes públicos en cualquier Estado contemporáneo impone, en términos genéricos, reflexionar acerca de las relaciones entre democracia y garantías fundamentales, es decir, sobre las vinculaciones entre aquella forma de gobierno cuyo principio básico, no único, por cierto, es la regla del gobierno de la mayoría y un mecanismo claro y serio para impedir que normas de menor jerarquía, auspicien la violación de las normas consagradas en el texto constitucional. Dada la manifiesta trascendencia que este tipo de Acuerdos, Convenios o Tratados tienen para los países que los suscriben, resulta imperioso que éstos pasen un detenido escrutinio constitucional, el mismo que, por obvias consideraciones, debe ser realizado por el órgano que cada sociedad haya facultado para tal efecto, en el caso ecuatoriano, este control, le corresponde, como hemos visto, a la Corte Constitucional.

Sedes para el control de constitucionalidad de los Tratados Internacionales de acuerdo al paradigma actual

Doctrinaria y jurisprudencialmente, este control presupone tres análisis, puesto que se realiza desde tres sedes diversas, examen que a continuación se hace:

Primera sede de control:

Supremacía de la Constitución nacional.

En primer término, el análisis, se hace desde la propia Constitución (sin duda el estudio más importante de todos), en virtud de este examen entramos en la temática de la defensa de la Ley Suprema mediante los mecanismos que ella misma prevé a fin de asegurar el principio universalmente aceptado de la supremacía constitucional y la posterior irradiación de sus efectos en todo el sistema normativo que de ella misma se deriva (metástasis constitucional)

No se puede pretende iniciar siquiera con un control de la constitucionalidad mínimamente serio sin hacer mención al contenido del Art. 424 de la Carta Magna, base de la jerarquía normativa del escenario constitucional ecuatoriano. El citado artículo, en su primer inciso prescribe:

“La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica…”

Como se aprecia, este inciso afirma la superioridad instrumental de la Constitución respecto del resto de fuentes en el Ecuador. Es decir, a partir de tal consagración son definidos los estratos esenciales del teatro jurídico nacional. Más sin embargo, fiel a la matriz propia del neoconstitucionalismo latinoamericano, en la que se asienta nuestra Ley Suprema, el segundo inciso del mismo Art. 429 nos dice

“La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.

¿Qué es lo que podemos advertir de este texto constitucional? Pues, aquí es cuando adquiere mayor protagonismo el papel de la Corte Constitucional, ya que debe restar claro, que en cuanto más garantista sea un Tratado Internacional, más debe ser considerado válido para el país. En contraste, si éstos, de alguna manera, inobservan derechos fundamentales, se debe declarar claramente de qué manera opera tal inadecuación y señalar la imposibilidad de continuar con su trámite aprobatorio.

Para hacer menos abstracta esta explicación, a continuación me permito presentar como ejemplo, una petición que haga el Ejecutivo para que la Corte Constitucional proceda a dictaminar si un instrumento internacional amerita continuar su trámite hasta ser finalmente suscrito por el país. El ejemplo que propongo y sobre el que girará este trabajo versa sobre un imaginario “Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur”

Ante un caso de similar naturaleza, la Sala respectiva de la Corte Constitucional, luego de proceder a estudiar detenidamente todo el texto del supuesto convenio, debe determinar si las normas del instrumento internacional mantienen o no armonía con el texto de la Constitución ecuatoriana. En su análisis, la Corte, está facultada y, a un stesso tempo obligada, a revisar si el articulado del Acuerdo (que se referiría a manejo de datos personales de menores de edad) es compatible o no, con lo determinado en el numeral 5 del Art. 40 de la Constitución ecuatoriana que dice: “(El Estado ecuatoriano) Mantendrá la confidencialidad de los datos de carácter personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior”.

Del resto del examen, debe dilucidarse si existen o no divergencias con otro principio constitucional nacional.

Segunda sede de control:

Análisis enmarcado en el Derecho Internacional.

La segunda sede, la ofrece el Derecho Internacional y más concretamente el Derecho de los Tratados, cuya génesis se da a partir de la cumbre celebrada en Viena el 23 de mayo de 1969. Los dispositivos contenidos en lo que internacionalistas como Antonhy Aust, denominan “Tratado de Tratados”, regulan las diferentes etapas del procedimiento de los instrumentos internacionales. Dado que los tratados internacionales forman parte del entramado del denominado derecho convencional internacional, su aplicación, en la esfera normativa interna, ha propiciado debates de incalculable valor científico respecto a la naturaleza misma de esa relación.

Las tesis predominantes, son básicamente dos, la aportada por la escuela dualista y la otra propia de la concepción monista.

La primera, que, como sabemos, tiene su origen en los estudios de Triepel y Anziloti, descansa en el postulado esencial de que el ordenamiento jurídico internacional es distinto, divergente y por ende absolutamente independiente con relación a la normativa interna propia de cada sociedad. Si aceptamos esta teoría, las normas derivadas del Derecho Internacional no podrían tener ninguna incidencia en el teatro jurídico de casa país, pues únicamente obligan a los Estados en sus particulares relaciones mutuas, como tales. La segunda consecuencia es que la norma sólo podrá ser aplicable y por ende “autorizada” como válida dentro del orden legal interno previo un riguroso trámite de incorporación por parte del legislador de dicha sociedad.

Por otro lado la tesis monista, defendida por Kelsen y Scelle, parte del presupuesto de la necesidad del orden jurídico, que debe ser entendido como un complexus, tanto a nivel nacional como en la esfera internacional. Si bien es cierto, estos investigadores hacen consideraciones distintas, dado que sus estilos y formas propias de analizar el fenómeno jurídico son diversas, más, en lo principal, ambos concluyen que el Derecho Internacional tiene primacía sobre el interno y por ende, esto implica, mediante una simple subsunción lógica, que las normas del Derecho Internacional tienen plena vigencia, validez y por lo tanto obligan no sólo a los Estados partes de un determinado convenio sino que se extiende tal efectividad a los ciudadanos de los mismos, sin que sea necesario ningún examen previo de constitucionalidad al respecto. El examen en todo caso, adoptando este modelo, debe ser previo y por consiguiente, toda norma del derecho interno que se oponga a las disposiciones del Derecho Internacional es nula “ab initio”.

Es preciso señalar que el Estado ecuatoriano ha adoptado un modelo a doble grado o nivel, pues si bien la celebración de los tratados internacionales es facultad del Ejecutivo, el control de los mismos le corresponde a la Corte Constitucional y la ratificación de éstos y por ende su incorporación al ordenamiento interno, su mutación en “a part of the law the land” es atribución del Legislativo y por ello, la Corte Constitucional, como parte del máximo órgano de control de la constitucionalidad y garante supremo de la Constitución, luego del análisis realizado entre las el texto del (supuesto) “Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur” y las normas propias del Derecho de Tratados, debería concluir que éste, tanto en el aspecto formal como de fondo, cumple o no con las normativas esenciales para su procedibilidad y posterior aprobación, por lo que expresa su autorización para continuar con su aprobación, en lo que a esta sede respecta.

Tercera sede de control:

Análisis enmarcado en el Derecho Constitucional Comparado.

Por último, la tercera sede es la que aporta el derecho comparado, pues la práctica legal de los diversos Estados es susceptible de contrastar las soluciones previstas por el derecho nacional a fin de establecer el grado de avance y la conveniencia de la regulación interna.

A continuación, dado que es obligación ineludible de los jueces de la Corte Constitucional, tanto más respecto de temas de esta trascendencia, presentar un estudio comparativo con las Constituciones de, al menos, algunos de los países que suscriben también el (supuesto) “Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur” a fin de determinar si estas guardan relación y conformidad con la Carta Magna de nuestro país.

Un estudio integral, como se espera que lo haga la Corte Constitucional, máximo órgano de control de la constitucionalidad nacional, debería contener un breve enfoque de Derecho Constitucional comparado. Es que la Academia, espera, por no utilizar el término “exige”, que se haga referencia, ad esssempio, a la Constitución uruguaya, que, contiene con relación a la materia axial del Convenio presentado para este trabajo, artículos muy valiosos, preclaros y hasta originales, que permiten una generosa receptividad del llamado ius naturalismo personalista. Y como nadie duda actualmente que el régimen de protección de los datos personales se inscribe dentro del más amplio regazo de los derechos de la personalidad (por vía del otrora “derecho de intimidad” convertido en el moderno concepto de la autodeterminación informativa), podemos concluir sin ningún tipo de dudas que las diferentes situaciones en las que cabría encontrarse el titular del dato personal en el Uruguay tienen cuanto menos amparo constitucional.. Lo sabe también quien supone que la ley es la herramienta que necesariamente se despliega por parte de los Estados, para obtener un encuadre regulatorio pormenorizado ante situaciones cuya complejidad desborda y exige mayores articulaciones normativas que aquellas que naturalmente puede ofrecer la Carta

A continuación citaremos los textos de estos artículos constitucionales chárruas, nacidos en la segunda Carta Magna que se dio en ese país (la de 1918 que siguiera a la inaugural como estado independiente de 1830), textos que también figuran en las sucesivas de 1934, 1942 y 1952, hasta llegar a la actual de 1997 con los siguientes artículos:

Art. 28.- Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general.

Art. 72.- La enumeración de derechos, deberes y garantías hechas por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.

Art. 332.- Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de la leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.

¿Qué podemos inferir de esta lectura? Lo que hay que resaltar es que el sistema constitucional uruguayo se ha caracterizado por imponer desde muy temprano en el tiempo una de las mejores concepciones ius filosóficas al servicio del ser humano, convirtiendo en letra jurídica del más alto nivel jerárquico posible lo que en otras latitudes tuvo que derivarse con mayores esfuerzos y discusiones a partir de otras fuentes jurídicas más precarias o susceptibles de mudanza. En Uruguay, aquél precepto, aquélla regla de derecho, que tenga directa vinculación con los derechos de la personalidad, es de reconocimiento jurídico ineludible, esté o no esté escrita la regla en examen como norma de derecho positivo. Esto es así desde 1918 en adelante para Uruguay. De lo que se trata es de hacer valer los principios generales de derecho en toda su plenitud, allí donde no hay norma expresa y están en juego los más caros valores de la democracia. En la línea del derecho comparado no estaría de más, analizar el escenario legal interno de otro de los países suscriptores del para este estudio, imaginario Convenio.

Como bien sabemos, la Ley No. 25.326, de la República argentina, sancionada el 4 de octubre del 2000 y promulgada parcialmente el 30 del mismo mes de 2000, en su Art. 1 dice: “La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional”.

En cuanto a la transferencia internacional de datos, el Art. 12 de la citada Ley No. No. 25.326 señala como norma general, en su numeral 1 “Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de protección adecuados”. Sin embargo, más adelante señala: “La prohibición no regirá en los siguientes supuestos: d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la República Argentina sea parte…” Esta Ley, guarda conformidad con lo señalado en el inciso tercero del Art. 43 de la Constitución argentina que dice que toda persona tiene derecho a la confidencialidad de sus datos. La sede de control en el campo del Derecho Comparado nos permite inferir si las normas constitucionales de los países que suscriben un Acuerdo, materia del examen de la Corte Constitucional, guardan o no conformidad con el texto de la Constitución ecuatoriana.

Este es un sencillo modelo de lo que debería contener un dictamen de constitucionalidad sobre Tratados o Acuerdos Internacionales, apenas serio, apenas digno de un ente como la Corte Constitucional.

Utilizar otro esquema, es, desde todo punto de vista válido, pontificar sobre control material o formal y de las bondades del político convertido por obra y gracia del hado, en constituyente, para luego esperar alguna dádiva a cambio, es coherente, siempre que se acepte ser conservador o defender los postulados del constitucionalismo clásico o liberal, pero jamás si nos ufanamos, como generalmente lo hacemos, para adoptar la imagen de ser “modernos e intelectuales” de abrazar los postulados del neoconstitucionalismo latinoamericano.