EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA

El Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

* Pedro Javier Granja Angulo

Difícilmente alguien podrá enfocar, el paradigma de Estado Constitucional, sin previamente hacer referencia, al menos brevemente, a los modelos que lo preceden. Es probable que más de un estudioso del Derecho pueda entrar directamente a tratar este tema sin necesidad de detenerse en ninguna escala andragógica. Más, en este caso, hemos preferido optar por un ligero examen previo.

Teorizar sobre Constitución sin hablar de Estado, es vano, y bien conocido es que el primero en utilizar el término (lo stato) fue Machiavello, en su obra “El Príncipe”. Para el italiano, la razón de la existencia del Estado era el orden y la seguridad. El príncipe para conservar el orden del mismo debería obrar contra su fe, contra su religión y contra la humanidad. Para establecer un gobierno en orden, el príncipe debería asegurarse que sus súbditos sean enemigos del nuevo orden, cualquiera que fuere. En su obra cumbre, Machiavello se preguntaba si valía más ser amado que temido, llegando a la conclusión de que es más seguro ser temido antes que amado, porque los hombres temen menos ofender al que se hace amar que al que se hace temer, sin embargo el príncipe que se hace temer debe obrar de modo tal que si no se hace amar al mismo tiempo, evite el ser aborrecido. ⁽¹⁾ Y si el Estado nació como único depositario de la dominación humana, esta arbitrariedad no sólo se circunscribió a la esfera de la política, sino que fue general, más, resulta evidente que el Estado, por sí solo, nunca habría logrado acaparar tal trascendencia sino hubiera contado con la colaboración de su aliado natural: la ley.

No andaba Hobbes equivocado, cuando sostuvo que antes del Estado y de la ley no se conocía la diferencia entre lo justo y lo injusto. Hobbes, el precursor del absolutismo político, nos hablaba de un pacto social y por ende político y con él, el paradigma de Estado, se sitúa, como el debate por excelencia, en todas las Facultades de Ciencias Políticas, del mundo occidental, al menos.

Ahora bien, pretender esbozar un estudio mínimamente serio sobre constitucionalismo, resulta inoficioso si no se maneja una noción , al menos básica del pensamiento y de la influencia histórica de aquellos autores que sentaron las bases de esta rama del conocimiento, por ello, se hace ineludible citar a un hombre, considerado el “darkman”, de una época en la que predominaban dos grupos: a) por un lado, los que sostenían que la monarquía absoluta estaba investida de una legalidad suprema otorgada por Dios, y b) por otra parte, aquellos que proponían una soberanía dividida entre el monarca y su pueblo. Así, en un mundo caótico (no muy diverso al actual), entre bandos de fanáticos monárquicos y parlamentarios, Hobbes se atrevió a observar la realidad desde otra perspectiva. ⁽²⁾ Según Hobbes, cuando el ser humano advierte que en este “estado de naturaleza” acabará por no dejar piedra sobre piedra y se autodestruirá, sólo en ese instante, transfiere su poder absoluto, mediante un “pacto” a una organización que le garantice un “estado de paz”. Después de Hobbes, aparece la teoría defendida por Locke, quien conceptualiza a la ley natural como un decreto divino que impone la armonía global a través de una disposición mental (reverencia, temor de Dios, afecto filial natural, amor al prójimo), concretada en acciones prohibidas (robar, matar y en definitiva toda violación de libertad ajena), que obligan en favor de la convivencia.

⁽¹⁾ Si a alguien le resta alguna duda respecto de la connotación del término “maquiavélico”, leyendo “El Príncipe” podrá disiparla

⁽²⁾ Su obra cumbre, El Leviatán, es una descripción apocalíptica, de una sociedad en ruinas, en las que el hombre es lobo del hombre, unos contra otros se atacan ferozmente y la barbarie es la cotidianidad.

Con Jean Jacques Rosseau, asistimos a una evolución conceptual de relevancia incalculable. Su célebre frase “El hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado” genera una ola de comentarios y convierte al “Contrato Social” en una obra vetada. De allí se deriva su particular visión sobre la soberanía, corpus básico de la filosofía occidental de la modernidad. Para el genio galo, soberanía es sinónimo de voluntad general y sólo la voluntad general del pueblo puede constituirse en ley. Rosseau sostiene que la soberanía es una categoría indivisible e inseparable del concepto de Estado y que un Stato Moderno debería ser esencialmente democrático en virtud que el poder soberano solo es tal, cuando abarca la expresión de la voluntad global. Es precisamente dicha voluntad general del pueblo, el denominador común de todas las voluntades particulares. ⁽³⁾

Para Rousseau, sólo en un Estado fundado en un principio democrático, donde la soberanía reside en la voluntad general de los hombres se puede existir auténticamente. Porque el hombre de esta manera sólo se somete a la ley que él mismo se autoimpone, lo que contraria al concepto de Estado de Naturaleza defendido por Hobbes, pues para Rousseau, este no es más que un estadio salvaje en el priman las pasiones. Rousseau entiende que la descripción de Hobbes referida al hombre en el estado de naturaleza, refiere en realidad al hombre moderno, a quien lo juzga encadenado y alienado de su ser original. La igualdad natural se recobra equivalentemente con el contrato social. Todos los ciudadanos se comprometen bajo las mismas condiciones y deben gozar los mismos derechos, es decir, que el soberano no puede cargar a un súbdito más que a otro. Pero hay una diferencia, pues sin el paso del estado de naturaleza a estado civil se sustituye el instinto por la justicia y las acciones cobran la moralidad que les faltaba. A esto llama " desnaturación". Cada particular no se cree ya uno, sino parte del todo, se ve forzado a consultar a su razón antes de escuchar a sus inclinaciones, pierde las ventajas de la naturaleza, pero sus facultades se ejercitan y desarrollan, se amplían sus ideas y deja de ser un "anormal estúpido y limitado" para transformarse en un "ser inteligente y un hombre".

Es por ello que, el erudito francés, entiende como erróneo atribuir esta degeneración al estado de naturaleza, como lo hacen sus predecesores. En el estado de naturaleza el hombre se ama a sí mismo y está vinculado a las principales leyes naturales, a saber: a) la autoconservación, que es opuesta al amor propio que se adquiere en la sociedad civil y da lugar a la competencia, rivalidad, conflicto y desigualdades ⁽⁴⁾, y b) la piedad hacia los seres sensibles. El contrato tiene como clara finalidad el volver a reivindicar el amor a sí mismo a través de una nueva sociedad y un nuevo hombre. El hombre natural es un ser independiente. Por el contrario, el hombre en sociedad adopta una conciencia colectiva.

Recapitulando, mediante el contrato social, según Rousseau, enajenamos derechos y una parte significativa de la propia libertad, para que una organización colectiva contentiva de una existencia digna, pueda tener vigencia.

(3) Rousseau separa las voluntades particulares, de la voluntad general. El pueblo en cuerpo, el soberano, no puede tener más que una voluntad general, pero cada miembro es hombre individual y hombre social y por lo tanto puede tener las dos clases de voluntad. Así, la libertad es la facultad que posee cada uno de hacer predominar sobre su voluntad particular su voluntad general, de modo que obedecer al soberano significa ser libre. Rousseau considera que si una voluntad contraria a la de un individuo prevalece, esto le dice que se había "enajenado". Esta expresión de la voluntad general es lo que Rousseau denomina leyes.

(4) Para Rousseau el estado de naturaleza es un estado original de pureza, degenerado por un proceso de civilización que desarrolló vicios, conflictos, pasiones y desigualdad.

¿Cuál es la trascendencia ius-filosófica de lo reseñado ut supra?

Por elemental didáctica era imprescindible hacer énfasis en lo precedente para poder comprender a posteriori, lo relacionado con el nuevo paradigma constitucional en el que, el Ecuador, hoy pretende insertar. Es que precisamente, ese acuerdo social, con más o menos palabras, con más o menos apuntes y reflexiones, en conjunto con la soberanía y la ley, adoptaron, en un momento histórico concreto y determinado, la forma de democracia pura, constituyeron la piedra filosofal de diversas formas de organización colectiva, y en lo principal, sentaron las bases de lo que estudiosos como Rubén Martínez Dalmau, lo conceptualiza como un primer estadio del constitucionalismo: Un Estado, en apariencia de “Derecho”, nominalista y defensor de un concepto meramente formal de Ley Suprema.

Aunque resulte difícil de asimilarlo, el concepto de soberanía, por más de tres siglos, pasó a convertirse en la base de todo el estudio constitucional y de cualquier esbozo político. Es en virtud de lo expresado que se explica el hecho de que todas las primigenias Constituciones europeas y por obvia derivación las del otro lado del Atlántico, se limitarán a fijar mecanismos de gobierno. ⁽⁵⁾

No olvidemos que estos rasgos distintivos van a verse reflejados en la existencia de poderes que actúan ficticiamente separados.

Un segundo momento constituyente, se produce con la discusión generada en torno al concepto de democracia y legitimidad, matizado por el “permiso” para que las mujeres tengan derecho al sufragio, con el desarrollo de los estudios sobre control de la constitucionalidad y la irrupción de las categorías filosóficas contenidas en los derechos civiles y políticos. Así aparece el constitucionalismo democrático del siglo XX. En esta etapa las Constituciones son redactadas por “sabios” siempre vinculados a la defensa del status quo. Es el constitucionalismo elaborado por las élites, que se distingue del actual constitucionalismo latinoamericano porque este es un proceso sin padres como lo ha bautizado Rubén Martínez Dalmau, quien agrega que “Nadie, salvo el pueblo, puede sentirse progenitor de la Constitución, por la genuina dinámica participativa que acompaña los procesos constituyentes”. ⁽⁶⁾

En México, en 1917 estalla “la revolución” y su más grande conquista, esto es, la sanción de su Carta progresista y dos años más tarde, en 1919 se dicta la Ley Suprema de Weimar en Alemania. Ambos hechos nos presentan un “tercer estadio constituyente”: El constitucionalismo social. En esta etapa, surge la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con dirección tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Preámbulo de su Constitución, de validez mundial, que fortaleció el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales. Prácticamente todas las Constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social y reinventar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines.

⁽⁵⁾ Al girar el análisis sobre el tema de la soberanía, era apenas obvio que entre los elementos que caracterizarán al Estado de Derecho estarían por ejemplo: a) Como obvio legado de la tesis roussoniana, la soberanía, es absoluta, no tiene límites; ni tampoco existe el derecho de las minorías frente a ella. A quien no está de acuerdo, corresponde “obligarlo a ser libre”, b) La soberanía, por esencia indelegable, hizo que los gobiernos sean meros comisionistas del pueblo. Sin representación alguna, deben ejecutar lo que el pueblo ha decidido (lo que jamás se cumplió en la praxis) c) Para garantizar la rectitud de la ley, su elaboración debe estar en manos de una especie de superhombre, que es el gran legislador, genio y sabio a la vez y padre de muchos de los vicios de Occidente.

⁽⁶⁾ El tratadista ibérico en uno de sus innumerables artículos sostiene que el proyecto de Constitución de Ecuador es el último exponente del nuevo constitucionalismo latinoamericano que está revisando el propio concepto de constitución.

El constitucionalismo social como una consecuencia de la revolución industrial provocó la aparición de la clase obrera, y su organización en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos específicos del trabajo. ⁽⁷⁾

Sin duda, que el estudio se simplifica notablemente, si, siguiendo la línea trazada por Martínez Dalmau, pasamos a hablar, de lo que el constitucionalista español, concibe como “cuarto momento constituyente”, y esto, sin duda nos debería incentivar a los que hemos nacido en esta parte del mundo a analizar sus aristas con mucho detenimiento. Nos referiremos entonces, a partir de estas líneas, al neo-constitucionalismo latinoamericano.

El cuarto estadio constituyente: El nuevo constitucionalismo latinoamericano

En febrero de 1848 cuando se publicó en Londres, por primera vez, el "Manifiesto del Partido Comunista" de Marx y Engels, se le dio también génesis a una de las construcciones gramaticales más histéricamente invocadas en la historia de la humanidad:

"...Un fantasma recorre Europa: el fantasma del comunismo..."

Ciento cincuenta años después, aparecen una serie de elementos que le dan “vida” a otra especie de “fantasma”. Esta vez el escenario ya no es la vieja Europa, madre de nazis, fascistas y marxistas, sino un universo conjetural, un paraíso salpicado de mar y sueño, mística y magia, muy lejos de las paradojas renacentistas pero imbricado, como no podía ser de otra manera, de la deshumanización de la humanidad y su lógica problemática.

El “fantasma”, ya no es rojo. Incluso está alimentado por personajes conocidos por su tendencia conservadora. Se podría decir, para estar a tono con la modernidad, con el individualismo, que no tiene color o que es tan cristalino que adopta el matiz del fondo sobre el que se lo asiente o el de los personajes que lo manejen. Es una especie de socialismo fabiano y es el sustrato de una corriente, que al menos, en lo que hace relación al Derecho Constitucional, le sirve de plataforma a los latinoamericanos y les otorga la posibilidad de aportar, en términos concretos y estrictos, al fortalecimiento de la rama más politizada del Derecho. Junto al llamado constitucionalismo latinoamericano va a aparecer, con fuerza, el concepto de Estado Constitucional de Derechos, el mismo que, si bien es cierto, es “made in Europe”, nunca fue tan enriquecido como hasta ahora, por un colectivo de “no europeos”. ⁽⁸⁾ En el escenario social y jurídico, esta nueva dimensión de la justicia democrática, es compatible con la nueva visión del neoconstitucionalismo, que naciendo en Europa continental, comienza a presentarse tímidamente en los países latinoamericanos; timidez generada no por incompatibilidad, sino precisamente, por falta de difusión académica y política, ya que además del campo jurídico, comprende sobre todo el político. De ahí que nuestras clases políticas presenten serias deficiencias en la confección de las nuevas políticas públicas a favor del ciudadano común.

⁽⁷⁾ El constitucionalismo social y la constitución del Welfare State o Estado de Bienestar son fenómenos determinantes del siglo XX. En Estados Unidos el proceso fue más conocido como New Deal, término que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que, a la luz de un examen estrictamente filosófico, se aproxima más a la idea de "nuevo contrato social".

⁽⁸⁾ La “civilizada” Comunidad Europea maneja el término “comunitario” para referirse a los “verdaderos seres humanos”, es decir, a aquellos que son tales por haber nacido en su territorio. Los marroquíes, ecuatorianos, en fin, los que han abandonado sus familias, sus raíces para llegar a Europa y dedicarse a efectuar las labores que los “comunitarios” ya no quieren realizar, son imputados como “extracomunitarios”, prácticamente con las mismas connotaciones que los romanos les daban a los pueblos que no hablaban su lengua, como “bárbaros”. Son perseguidos, explotados, condenados a sufrir las mayores humillaciones en Estados que se nos pretenden presentar como ejemplos de “democracia”.

Como bien sabemos, nada nace de la nada y por lo tanto, si bien el neoconstitucionalismo latinoamericano se nutre y vive de una determinada visión política, no es menos cierto que se genera bajo tres dimensiones. A decir de Prieto Sanchis, el neo-constitucionalismo puede entenderse bajo tres acepciones principales: 1.) como modelo de Estado; al que llamaremos modelo político; 2.) como teoría del Derecho; y, 3.) como ideología. En la dimensión de la primera acepción ó dimensión, se encuadra a la perfección el rol que le compete a nuestra actualidad política en la nueva comunidad constitucional latinoamericana.

En opinión de Sergio Salas Villalobos, resulta claro que este modelo político implica la transformación del Estado de Derecho en el nuevo Estado Constitucional; del que se diferencia porque el primero imponía la vigencia del Principio de Legalidad, en tanto que el segundo hace prevalecer los Principios Constitucionales y por ende, los derechos que de ellos fluyen. Por tanto en el nuevo Estado Constitucional, la Carta Magna ya no servirá solo para llenar vacíos legales, sino que más bien las leyes deberán adecuarse a las orientaciones de los principios constitucionales; que como sabemos, obedecen a procesos evolutivos. El camino se orienta pues, a que el ciudadano estará cada vez mas protegido por el Estado, y este ya no será un ente coercitivo ó imperativo.

Stricto sensu, el Estado Constitucional supone la revalorización del Derecho, desde sus cimientos hasta su más encumbrada cúspide, en su naturaleza y génesis, en su interpretación y aplicación, incluyendo las fuentes, la hermenéutica, el rol del Estado la interpretación del orden jurídico con el internacional y otros elementos no menos trascendentes.

Mientras para Max Weber la legitimidad es entendida como la justificación de estar investido de poderes de mando, puesto que el monopolio de la fuerza no es suficiente para caracterizar un poder como político, en la medida que también es necesario que el poder sea legitimado, reconocido válido bajo algún título, en el Estado Constitucional de Derechos nos enfrentamos a un paradigma, tan rico y complejo, que revoluciona completamente el concepto de “legitimidad", pues implica un nuevo escenario en el que coexisten y se interrelacionan una legitimidad sustantiva y otra eminentemente procesal, que son realidades que de modo alguno se autoexcluyen sino que se alimentan incesantemente.

Llegado a este punto, sería imperdonable no citar a un estudioso realmente destacado, José Cea Egaña, quien, en relación a las características del nuevo Estado Constitucional sostiene:

“De ese nuevo paradigma, es elemento sustancial, la mayor independencia del Derecho con respecto al Estado, a la ley y a la soberanía. Ésta es la única manera de hacer prevalecer la justicia, postulado que debe regir en el orden normativo interno y también en el ámbito internacional. Así entendido, el Estado Constitucional supone la aproximación máxima a la que se ha llegado en la materialización del ideal jurídico de la civilización occidental, esto es, el gobierno por medio del derecho que se impone a la voluntad de quienes tienen el poder”.

El ilustre catedrático chileno, agrega que es indiscutible que la ciencia del derecho ha sido remozada y se desenvuelve un nuevo raciocinio jurídico. En este esquema, el intérprete de la Constitución se halla más libre para desplegar la búsqueda de armonía entre los derechos fundamentales en conflicto, conjugándolos con sujeción a la finalidad presente en todo valor, principio o precepto jurídico de índole trascendental, de esta teorización lógico-formal se avanza a la argumentación razonable y práctica infundiendo vida al ordenamiento normativo.

Ahora bien, ¿Cuáles son los elementos que merecen ser categorizados como “revolucionarios” en el neoconstitucionalismo? Sintetizando podríamos atrevernos a decir que entre los rasgos esenciales tenemos: a) enunciación de nuevos derechos económicos y sociales, consagración de nuevas garantías institucionales, sumado a la inclusión de conceptos y valores constitucionales “principializados”, b) Obligación de investigación de nueva jurisprudencia: recordemos que el neoconstitucionalismo empezó en los tribunales, con fallos como “Brown vs. Board of Education” en 1954, cuando se terminó con la segregación racial en las escuelas, c) Aparición de nuevas teorías: El fenómeno de la constitucionalización del derecho común requiere herramientas conceptuales nuevas, no obstante que éstas se hayan derivado de la revisión de teorías clásicas. Estamos pues, ante un constitucionalismo Premium, como lo califica Gustavo Arballo, pues mientras en el constitucionalismo clásico se concebía a la Constitución en sentidos -normativos- más débiles. En el neoconstitucionalismo vemos, en cambio, una “constitución invasora” (recogiendo palabras del propio Guastini) que impregna gradualmente todo el ordenamiento. Esto presupone, siguiendo al mismo Arballo Hernández, el destacado profesor de Derecho Público de la Universidad Nacional de La Pampa, en Argentina:
1) asumir la naturaleza preceptiva de todos los derechos constitucionales (superación de la antinomia entre cláusulas jurídicas operativas y programáticas), con labor hermenéutica enderezada a concretar el contenido de los derechos constitucionales enunciados en forma de principios; 2) aplicabilidad directa de las normas constitucionales incluso a las relaciones entre particulares; 3) judiciabilidad de todas las decisiones estatales (superación de la doctrina de las cuestiones políticas y otras construcciones de self restraint); 4) formas superadoras de legitimación, idóneas para tutelar derechos de incidencia colectiva o difusa; y, 5) formas superadoras de decisión constitucional: se reconocen pronunciamientos judiciales no sólo condenatorios, sino también declarativos, y no sólo invalidatorios sino también correctivos (pautas de “interpretación conforme”) y aditivos de derecho (inconstitucionalidad por omisión).

La vía ecuatoriana hacia un nuevo constitucionalismo.

El 20 de octubre del 2008, constituye, ora para los más recalcitrantes defensores del status quo, ora para aquellos que justificadamente reclamaban una nueva organización social, una fecha de ruptura en el Ecuador.

El Registro Oficial No. 449, de la precedentemente señalada fecha, le otorga validez jurídica a la nueva Carta Constitucional, y ésta desde su primer artículo ya evidencia su clara matriz revolucionaria (pese a que aquella distinción conceptual más de una vez ha significado para los pueblos latinoamericanos una nefasta empresa en la que se afirma que se va a cambiar todo para dejarlo todo igual), al señalar:

“El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…” ⁽⁹⁾

Es precisamente, en virtud de esta disposición constitucional, que el Ecuador transitará de la ficción del Estado Social de Derecho hacia un nuevo diseño estatal, esto es, un Estado Constitucional de derechos y justicia, reiteramos de cuño europeo, pero que ha sido enriquecido por el sorpresivo auge de estudiosos latinoamericanos y por tanto presenta connotaciones interesantes.

^{(9) Artículo 1 de la Constitución Política de la República del Ecuador del 2008.}

Grados de constitucionalización de la actual Ley Suprema ecuatoriana.

Manuel Atienza, el extraordinario ius-filosofo español, en forma magistral, señala que el concepto mismo de Estado Constitucional, puede, pero no debe, ser entendido como sinónimo de “Estado en donde se encuentra vigente una Carta Magna”. Y es que allí lamentablemente radica la confusión que existe en un vasto sector de operadores jurídicos.

No muy lejos de ese escenario, se encuentra otro grupo de juristas, que entiende que la Ley Suprema moderna presupone, además de una declaración de principios, una máxima que consagre el principio de separación de poderes. Esta es una visión reduccionista que entiende a la realidad como unidireccional y que concibe al moderno constitucionalismo simple y sencillamente como un “remake” del constitucionalismo clásico con un par de reformas más.

En esto radica precisamente el mérito de otro tratadista mediterráneo, nos referimos a Ricardo Guastini. Para el jurista genovés, la estructura legal de los Estados constitucionales tendría como rasgo distintivo, la existencia de una Ley Suprema, extremadamente "invasora", en tal virtud, la sociedad sufrirá una metástasis constitucional. En suma, debemos tener claro que en este nuevo paradigma, la Constitución no puede ser limitada por cuerpos legales inferiores. Es decir, no caben las incoherencias jurídicas. Estamos pues, hablando de un endiosamiento constitucional, de una Ley Suprema en grado de condicionar no sólo la legislación sino que extiende su influencia hacia la jurisprudencia y a las doctrinal, establece nuevas pautas para el teatro político y las relaciones sociales. Llegado a este punto, es preciso tener claro que no existe un plan para instituir la constitucionalización ipso facto. ⁽¹⁰⁾ Procederemos a analizar cada una de las condiciones y en conjunto con el examen minucioso de la actual Constitución ecuatoriana, entender en qué “grado” de constitucionalización nos encontramos, en un país que ha depositado todas sus esperanzas en una propuesta de cambio que se lleva a cabo con los mismos de siempre. ⁽¹¹⁾

⁽¹⁰⁾ Ricardo Guastini, señala que la constitucionalización no es un proceso bipolar, no se concibe como un problema de claros y oscuros. De ahí deriva su tesis que existirán Estados en los que se cumplirán ciertos grados o niveles de constitucionalización más o menos desarrollados que en otros. No es cuestión de elaborar formulas mágicas ni estamos trabajando en la redacción de un compendio de física. Todo proceso de constitucionalización al aplicarse sobre sociedades concretas, poseedoras de peculiaridades que las distinguen unas de otras, varía. El propio Guastini dedicó treinta y dos páginas para referirse a la constitucionalización en el caso italiano. El máximo de intensidad lo alcanzaría siempre según el profesor de la Universidad de Génova, un ordenamiento que cumpliese las siete siguientes condiciones, las cuales o al menos muchas de ellas, se pueden dar también en mayor o menor grado, como ya lo hemos reseñado.

⁽¹¹⁾ Pese a su indiscutida solvencia intelectual, los asesores extranjeros de los procesos constituyentes de Venezuela, Bolivia y Ecuador, que sostienen que en el Norte de América del Sur se lleva a cabo una verdadera revolución, no pueden probar sus tesis. La realidad evidencia que en los tres casos, los gobiernos populistas han utilizado el clamor popular por un nuevo diseño institucional para justificar su permanencia en el poder, mientras las condiciones de pobreza y miseria se mantienen en sociedades que constituyen una burla a la “revolución social”, escondida en una simple retórica demagógica. Su opinión merece ser analizada en virtud de su brillantez y por el reconocimiento a su infatigable tarea de recreación (no creación) del conocimiento, no así con los discursos de aquellos que históricamente han pertenecido a los partidos tradicionales y que hoy continúan empotrados en el poder bajo el pretexto de besar la bandera de una revolución light.

1) Empecemos con el tema de la existencia de una Constitución rígida.

“La esencia de una Constitución es precisamente su rigidez, es este rasgo distintivo lo que la separa de las otras leyes”

Herman Finner

“Teoría y Práctica del Gobierno Moderno”

La rigidez constitucional presupone la inmutabilidad de la Carta Magna frente a procesos ordinarios de legislación. Es decir, se trata de un aspecto de naturaleza puramente formal, jurídica, en el que sólo entran, por lógica elemental las Constituciones escritas. No obstante, resulta imprescindible, para toda persona que se dedique al estudio del Derecho Constitucional, advertir, que el hecho que una Constitución sea escrita no implica que sea sinónimo de rigidez, pues de hecho existen Códigos Políticos que pese a ser escritos son flexibles, como por ejemplo las Constituciones francesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana, conocida como el Estatuto Albertino, de 1848. Lo que si resta claro, es que no es posible la existencia de una Constitución rígida no escrita. Ahora bien, el concepto de rigidez, vinculado directamente con aquella conceptualización de inmutabilidad frente a procesos ordinarios de elaboración legislativa, es de capital importancia en el Derecho Constitucional contemporáneo. Funciona como presupuesto de: 1.- Del propio concepto de Constitución en sentido formal, 2.- De la distinción entre normas constitucionales y normas secundarias, 3.- De la supremacía formal de las normas constitucionales. Siguiendo a Pinto Ferreira, una Constitución es “la totalidad de los preceptos jurídicos fundamentales delimitados, por escrito, por el poder constituyente”. Por eso, con un sutil puntillismo en el detalle conceptual, Cecilia Mora Donato, nos recuerda que lo que distingue a las Constituciones del siglo XX frente a la Constitución del XIX son las garantías constitucionales, es decir, las garantías de la soberanía popular frente a la soberanía parlamentaria, las garantías de la Constitución frente a la ley. Mientras que la Constitución del siglo XIX es una Constitución flexible en la que no existen límites jurídicos para el legislador y en la que, en consecuencia, no puede plantearse el control de la constitucionalidad de la ley, la Constitución del siglo XX va a ser una Constitución rígida, únicamente reformable a través de un procedimiento distinto del procedimiento legislativo ordinario y considerablemente agravado con respecto a éste, con base en el cual se va a ir afirmando progresivamente el control de constitucionalidad sobre los actos del legislador. ⁽¹²⁾ En el caso ecuatoriano, “questa condizione Guastiniana” la podemos encontrar en el Capitulo III del Titulo IX (Supremacía de la Constitución) de la Ley Suprema del 2008, más concretamente desde el Art. 441 hasta el Art. 444 que imponen restricciones a los intentos de reformar la Carta Magna con mayor facilidad que si se tratará de un reglamento cualquiera o una ley ordinaria como había sido práctica común en los precedentes Códigos Políticos. No obstante, la actual Constitución no presenta un “blindaje absoluto”, pues franquea mecanismos de reforma de textos constitucionales, con pretextos diversos, por parte del poder constituido.

Art. 441.- La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.

⁽¹²⁾ Cecilia Mora Donato, El valor de la Constitución normativa. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Ensayos Jurídicos, núm. 8. UNAM, México, 2002.

Art. 442.- La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.

Art. 443.- La Corte Constitucional calificará cuál de los procedimientos previstos en este capítulo corresponde en cada caso.

Art. 444.- La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos.

2) Examinemos ahora la segunda condición propuesta por Guastini: La garantía jurisdiccional de la Constitución.

El carácter fundamental de la Constitución moderna es que sus mandatos quedan fuera de la disponibilidad de las fuerzas políticas y deben ser cumplidos en forma estricta. La pregunta que surge inevitablemente es ¿Quién garantiza que ello sea cumplido?

Pues eso va a depender del diseño institucional de cada sociedad. Así en algunos casos el ente que tiene la facultad para realizar será jurisdiccional y en otros se circunscribirá a otra esfera. En lo principal, del esquema implementado se derivará uno de estos tres modelos de control de la constitucionalidad: a) La ley o el pasaje legal inconstitucional tiene vigencia hasta que es expectorada a posteriori por cualquier juez en el ámbito de su respectiva jurisdicción, sin provocar efectos erga omnes sino que tiene validez sólo en lo relativo al conflicto en concreto. No obstante que en virtud del principio del stare decisis⁽¹³⁾, los fallos precedentes correspondientes a casos análogos tienen importancia capital, por su nexo jurisprudencial vinculante. Este es el teatro de control constitucional norteamericano; b) El control previo que se propone como meta impedir la entrada en vigor de cualquier ley que contrarié el ordenamiento supremo. Es por tanto un control a priori como en el caso peculiar del Tribunal Constitucional galo, que en la práctica es inaplicable por elemental lógica jurídica pues la inconstitucionalidad de una ley debe analizarse en función de casos concretos; y, c) La ley es expulsada del campo jurídico por un árbitro que se denomina Tribunal o Corte Constitucional, órgano que adopta tal resolución luego de un minucioso examen sobre casos concretos. En este esquema, el fallo del máximo organismo de control constitucional genera, como no podía ser de otra manera, efectos generales. La nueva Constitución del Ecuador, presenta este grado de constitucionalización en los siguientes artículos:

Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito. Las decisiones relacionadas con las atribuciones previstas en la Constitución serán adoptadas por el pleno de la Corte.

⁽¹³⁾ Stare decisis es una locución latina, que se traduce como "mantenerse con las cosas decididas", utilizada en derecho para referirse a la doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente y vinculan como jurisprudencia a aquellas que se dicten en el futuro. La locución proviene de acortar una más extensa, stare decisis et non quieta movere. Esta doctrina es propia del derecho anglosajón.

Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:

1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.

2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.

3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución.

4. Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto administrativo.

5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias.

6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.

7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución.

8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales.

9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales.

10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.

Art. 438.- La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los siguientes casos, además de los que determine la ley:

1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.

2. Convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados.

3. Objeciones de inconstitucionalidad presentadas por la Presidenta o Presidente de