miércoles, 4 de marzo de 2009

El Derecho a la libertad personal: Análisis de las normas consagradas en los Convenios Internacionales y su relación con la Constitución ecuatoriana d

Autor: MSc. Pedro Javier Granja

ASESOR DE LA PRESIDENCIA DE LA PRIMERA SALA

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

“Sólo hay una estación, la estación del dolor. Es como si hasta el sol y la luna nos hubieran quitado. Afuera el día podrá ser azul y oro, pero la luz que se filtra por el grueso vidrio del ventanuco enrejado que tenemos encima es gris y miserable. En la celda siempre es atardecer, como en el corazón es siempre medianoche. Y en la esfera del pensamiento, no menos que en la esfera del tiempo, ya no hay movimiento".

Oscar Wilde

“De profundis”

Escrito desde su celda en la cárcel de Reading

Brevis Introductio

Derecho y arte, al di lá, de lo que los utilitaristas sostengan, mantienen, desde tiempos inmemoriales, una relación simbiótica. De allí, que los profesores de las diversas Facultades de Jurisprudencia, harían bien en advertir a sus estudiantes que es muy poco probable convertirse en jurista de consulta, sin haber caído en uno de los más adictivos placeres humanos: La lectura, base indispensable para cualquier tipo de investigación y descubrimiento del conocimiento.

Aquel que no haya leído por ejemplo el Ulises de James Joyce, o ignore a Stendhal, Mussil, Marcel Proust, Albert Camus, Ernesto Sábato o Franz Kafka, tendrá dificultades andragógicas serias en el descubrimiento mismo de la complejidad de la ciencia del Derecho. Precisamente por ello, antes de entrar a analizar el tema central de este estudio, considero pertinente referirme a una obra de arte, pues la literatura es una de sus más puras expresiones, que retrata lo que significa la violación de uno de los principales derechos humanos: mantenerse libre en tanto no sea responsable de una acción punible.

En “El Proceso”, Franz Kafka, con el magistral puntillismo descriptivo que lo hizo célebre, nos cuenta el drama de “Josef K”, un empleado de un banco que es detenido y procesado, intempestivamente, sin que se le expliquen las razones que justifiquen su aprehensión. El protagonista buscó un abogado, intentó informarse acerca del estado de su proceso y se encontró con las jerarquías vergonzosas tan propias de la Función Judicial. Jueces prepotentes, que se autodivinizan, leyes contradictorias y la dignidad humana por los suelos. Es que la dignidad humana, generalmente, dentro de los juzgados y tribunales constituye la menos importante de las gradas que a diario pisan, ciertos funcionarios, sin advertir el daño que causan. Finalmente, la sentencia se cumple sin que el acusado, ni el lector, se enteren jamás por qué se lo condena. Kafka describe la situación límite: un hombre es acusado sin que se le comunique el por qué y ello desencadena un problema enorme que acaba por obviar el hecho en sí y sumergirse en su propia dinámica. Lo esencial de esta obra, que debería ser, reitero, ineludiblemente analizada, por aquellos que prometen luchar contra la injusticia desde las academias, es que el autor se limita a exponer lo que le va ocurriendo al protagonista pero jamás se detiene a exponer cómo se siente y la angustia que experimenta.

Esta novela, lamentablemente no es el resultado de la genialidad de un artista. Las personas privadas de su libertad siguen cumpliendo penas sin saber qué delito han cometido. Deben esperar meses y hasta años para que sus juzgamientos se inicien apenas. Su encierro en condiciones de hacinamiento, insalubridad, denuncias de explotación sexual y otras contrarias a las exigencias mínimas de la dignidad humana constituyen una burla a los derechos humanos. Y si esto sucede en Ecuador, Perú, El Salvador o Haití, los países del primer mundo no se quedan atrás. Guantánamo y Abu Graib constituyen campos de concentración mucho más caligulescos que San Juan de Lurigancho, Canto Grande o el García Moreno.

Es que el status judicial del ser humano que se encuentra detenido en forma preventiva se agrava no sólo por el hecho de tener que demostrar en la praxis su no culpabilidad (la presunción de inocencia es un principio rector del debido proceso que se viola palmariamente por parte de jueces y fiscales) sino por el desprestigio que de ésta se deriva, por la grave tensión e intranquilidad familiar que causa no sólo al detenido sino a sus familiares y por el inevitable impacto psicológico que produce a la víctima de tal aberración. El extraordinario juez de la Corte Interamericana Antônio Augusto Cançado Trindade, nos remonta a un ejemplo claro al respecto cuando nos dice que pocos testimonios de los padecimientos resultantes de la detención arbitraria han sido tan elocuentemente narrados como las célebres Cartas de la Cárcel (1926-1936) de Antonio Gramsci:

“De forma inclusive literaria, escribió él, que, en el período inicial de su detención, ya le parecía que el tiempo tenía más peso, por cuanto el espacio ya no existía más para él; y describió la rosa que "renació completamente", que en el año siguiente daría más flores, no se excluyendo siquiera que alguna otra "rosita tímida" floreciera durante el año en curso (así esperaba), y confesaba sentir como "carne de su carne" el ciclo de las estaciones. Cuando tomó un tren, después de 10 años de detenido, "lanzado al margen del mundo", y después de no haber visto por años sino los mismos techos, las mismas murallas, las mismas "faces turvas", que "terrible impresión experimentó" al ver que "durante este tiempo el vasto mundo había continuado a existir con sus prados, sus bosques, la gente común, los grupos de niños, ciertos árboles"; que terrible impresión experimentó sobre todo al ver a sí mismo en el espejo después de tanto tiempo”.

Por lo expuesto es inadecuado hablar de la puesta en marcha de procesos de reestructuración judicial y mucho más utópico resulta hablar de la vigencia plena de los derechos humanos en sociedades en las que un alto porcentaje de su población carcelaria se encuentra privada de la libertad sin una condena siquiera de instancia.

EXAMEN DEL CONTENIDO DEL ART. 7 DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

"La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierran la tierra y el mar: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida."

Miguel de Cervantes Saavedra.

Si bien existen reformas legislativas en ciernes y construcciones edilicias iniciadas, los casos de detenidos sin sustento legal, abundan en el América Latina. El Ecuador, no podía ser ajeno a esta realidad. Sin embargo, es necesario destacar que nuestros países son suscriptores de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Este documento de incalculable valor doctrinario y jurisprudencial, en su numeral 1 señala:

“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”.

Esta disposición tiene estricta correspondencia con la norma prescrita en el Art. 77 de la Constitución ecuatoriana, que en su numeral 2, determina:

“Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad permanecerán en centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos”.

Ahora bien, no podemos inadvertir que el constituyente ecuatoriano, acertadamente, analizó una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, suscritos por el país, para proceder a la elaboración de las normas correspondientes. Este hecho merece ser destacado, pues en las precedentes Convenciones o Asambleas constituyentes se actúo con franco desdén en relación a estos compromisos.

Por lo expuesto ut supra, el contenido del Art. 77 de la Ley Suprema nacional guarda asimismo plena armonía con el Art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que dice:

“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

Es importante destacar que los chilenos decidieron adoptar prácticamente el numeral 1 del Art. 7 de la Convención en su Constitución, pues ésta en el numeral 7 del Art. 19 prescribe:

La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”.

LA DETENCIÓN ARBITRARIA E ILEGAL.

Avancemos un poco más, porque el Art. 7 de la Convención Interamericana no se agota en una sola disposición. En su numeral 2 señala:

“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

Indefectiblemente vinculado a la norma precedente, el numeral 3 del mismo Art. 7 de la Convención prescribe:

“Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”

Es decir, aquí se hace referencia en una forma concreta y clara a la detención arbitraria. Nuestra Carta Magna, conforme a su matriz garantista e imbuida por los principios de la escuela analítica italiana y del neoconstitucionalismo latinoamericano, particularmente el mexicano, en el numeral 1 del Art. 77 consagra:

“La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley…”

Llegado a este punto, es necesario conocer en qué casos una detención es considerada, en el concierto internacional de los derechos humanos, con el adjetivo, bastante deleznable por cierto, de arbitraria. La detención es arbitraria en los siguientes casos: a) Situaciones en que la privación de libertad es arbitraria porque a todas luces no puede vincularse con una base jurídica (como la detención prolongada después de cumplirse la pena o a pesar de una ley de amnistía, etc.); b) Procedimientos de privación de libertad en que los hechos que son el motivo del enjuiciamiento o condena tienen que ver con el ejercicio de determinadas libertades fundamentales protegidas por la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (para los Estados Partes), y de manera particular: la libertad de pensamiento, la de conciencia y de religión (Art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); la libertad de opinión y de expresión (Art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); el derecho a la reunión pacífica y a asociarse libremente (Art. 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Arts. 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y, c) Casos en que la no observancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial es tal que confiere a la privación de libertad, cualquiera que sea, carácter arbitrario.

Una vez que conocemos en qué situaciones una detención deriva en arbitraria, nos corresponde ahora determinar en qué casos la detención deviene en ilegal. Al respecto podemos señalar que doctrinariamente se aceptan dos causas principales: a) La primera es cuando la detención se ha practicado sin el elemento fáctico imprescindible (una sospecha razonable); b) La segunda se produce cuando se superan los límites legales de detención. En el primer caso, se incluye también agotar o dilatar en exceso los plazos de detención e, incluso, cuando la infracción sea una falta ya que el riesgo de fuga es mínimo y, por lo tanto, toda medida cautelar (por ejemplo, la misma detención) debe ser notablemente restringida. También es perseguible el no reconocerle los derechos inherentes a todo detenido, como por ejemplo impedir que haga una llamada, que designe abogado de confianza, negarle el reconocimiento médico, o que no se le comuniquen los derechos que tiene. Frente a lo expuesto, inferimos la importancia de las características en que se produce la detención de un ser humano, puesto que lo que se impugna no es de modo alguno el poder punitivo del Estado, sino el mecanismo utilizado para hacer efectivo dicho poder. Esto se refrenda también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que en su Art. 9 señala:

Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, también fue materia del estudio de la Constituyente de Montecristi, pues este documento en su Art. 9 también nos alerta:

“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.

Antes de pasar al análisis de los próximos puntos estimo conveniente, poner en consideración, el contenido del Art. 18 de la Constitución argentina, redactado con la sobriedad y el estilo tan propio del acervo cultural que los juristas gauchos, han logrado desarrollar como producto de su matrimonio, ya indisoluble, con una cosmovisión que integra al Derecho, la filosofía, la economía, las ciencias políticas y por supuesto a la literatura. El texto, que mantiene íntima conexión con lo que estamos tratando, expresa:

Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente... Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.

TODA PERSONA DETENIDA DEBE SER INFORMADA DE LAS RAZONES DE SU DETENCIÓN

El derecho a ser informado “sin demora” de la acusación exige que la información se proporcione de la manera descrita tan pronto como una autoridad competente formule la acusación. Este derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigación, un tribunal o una autoridad de la vindicta pública (por si acaso vindicta significa en italiano venganza) decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la califique públicamente como tal. Las exigencias concretas pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la información se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa.

Ahora bien, el numeral 5 del más de una vez referido Art. 7 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos garantiza que:

“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

Esta disposición tiene estrecha vinculación con lo previsto en el numeral 3 del Art. 77 de nuestra Ley Suprema que prescribe:

“Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a conocer en forma clara y en un lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o autoridad que la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo interrogatorio”.

En forma similar se encuentra consagrado este derecho en el Art. 7 de la Constitución de Guatemala al señalar que:

Toda persona detenida deberá ser notificada inmediatamente, en forma verbal y por escrito, de la causa que motivó su detención, autoridad que la ordenó y lugar en el que permanecerá. La misma notificación deberá hacerse por el medio más rápido a la persona que el detenido designe y la autoridad será responsable de la efectividad de la notificación”.

Nuestros jueces deben saber que el estado ecuatoriano, por la manifiesta negligencia de una ex jueza que incluso fue designada como Ministra de la tristemente célebre Pichi Corte, ya fue condenado a pagar una millonaria indemnización a un ciudadano francés, Daniel Tibi, por la Corte Interamericana. El Ecuador, por culpa de funcionarios judiciales incapaces y los connotados inquisidores que aún restan en las fuerzas represivas (Tibi fue, entre otras cosas, brutalmente torturado), incurrió en la violación manifiesta del Art. 8, numeral 2, letra b) de la Convención Americana que ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proceso. Es apenas obvio que para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración. Sin esta garantía, se vería conculcado el derecho de aquél a preparar debidamente su defensa. En el caso Tibi, quedó demostrado que no se notificó a la “víctima” del auto cabeza del proceso (vigente a la fecha) ni los cargos que había en su contra.

Sin duda que el derecho de toda persona a ser informada inmediatamente de las razones de su detención tiene intima relación respecto con el universalmente aceptado derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido se pronuncia nuestra Constitución al garantizar en el numeral 5 del Art. 77 que “Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará inmediatamente al representante consular de su país”. Esto es esencial para que el detenido no reste sin derecho a defenderse de manera adecuada. Asimismo en el numeral 6 del mismo Art. 77 se determina que “Nadie podrá ser incomunicado”. Concomitantemente, en el numeral 7 del artículo ibidem en cuando al derecho de toda persona a la defensa, se incluye: “a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad responsable de la acción o procedimiento, b) Acogerse al silencio y c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal”.

Quienes se dedican al estudio comparativo de textos relativos a garantías fundamentales inmediatamente relacionarán lo expuesto ut supra con las letras d) y e) del numeral 2 del Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establecen que:

“durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”

A su vez, el Principio Décimo Séptimo para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, afirma que:

Las personas detenidas tendrán derecho a asistencia de un abogado. La autoridad competente les informará de ese derecho prontamente después de su arresto y les facilitará medios adecuados para ejercerlo. La persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de su elección tendrá derecho a que un juez u otra autoridad le designe un abogado en todos los casos en que el interés de la justicia así lo requiera y sin costo para él si careciere de medios suficientes para pagarlo”.

LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN Y EL PLAZO RAZONABLE DE SU DURACIÓN

El numeral 6 del Art. 7 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos dice que:

“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

Esto nos conduce inevitablemente a entrar en el difícil terreno de lo que se conoce como la doctrina del “plazo razonable”. Coincidiremos en que el tiempo reservado para la detención debería ser, mucho menor, que el destinado para el proceso en sí, puesto que la duración excesiva de dicha medida tiende a invertir el sentido de la presunción de inocencia. Mario Lopez Garelli, uno de los más ilustrados investigadores del tema, consultor de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, nos invita a considerar en todo momento, que estamos hablando de la privación de la libertad de un ser humano que judicialmente es inocente aún y que está sufriendo el castigo que la ley reserva a los que han sido ya efectivamente condenados.

En la Constitución ecuatoriana, la prisión preventiva no puede exceder de un tiempo que de todas maneras, consideramos desproporcionado in extremis. Basta revisar el contenido del numeral 9 del Art. 77 que dispone

“Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto”.

Por lógica elemental, la simple y llana sospecha no puede entenderse como sustentos válidos para justificar la continuidad temporal de la prisión preventiva. Debe restar claro que si la obligación del Estado es la de resolver presuntos delitos, esto no puede ser contemplado como una especie de vía libre para conculcar derechos humanos fundamentales para la existencia de una sociedad civilizada.

LA DETENCIÓN POR DEUDAS

Por todos es conocido que en el Imperio romano los seres humanos no sólo eran condenados a la ergástula o al cadalso por deudas. También se los esclavizaba y no sólo al deudor sino que la sanción se extendía a su cónyuge y descendientes. La desaparición de la esclavitud por deudas en Roma se remonta al cruel comportamiento del usurero Lucio Papirio. A partir de este momento se vendría a limitar la responsabilidad por deudas a los bienes del deudor y no a la persona del mismo. La Lex Poetelia Papiria puede considerarse como precedente de la cessio bonorum y liberaba a los esclavos de las deudas (nexum) si juraban no tener liquidez (juramentum bonae copiae) y hacer frente al pago si mejoraban su fortuna. En cuanto a las leyes romanas aplicables a España parece que tan sólo la Lex Coloniae Genitivae preveía la prisión por deudas.

Sin embargo, en la modernidad, esta aberración, de someter a un ser humano a prisión, por el “delito” de ser insolvente se mantiene.

“Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”.

Así reza el último numeral del Art. 7 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que como vemos excepciona claramente de este derecho a las obligaciones derivadas del alimentante con sus alimentarios.

La Constitución ecuatoriana recoge este principio en la letra c) del número 29 del Art. 66 que prescribe

“Los derechos de libertad también incluyen:…Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias”.

Sin embargo aquí volvemos al tema del plazo razonable para que se mantenga la detención, la que aún cuando se trate de obligaciones alimentarías, no puede tener el carácter de eterna o perpetúa, en virtud de los argumentos que a continuación me permito esgrimir:

El objetivo de la pensión es garantizar el sustento del niño o del adolescente, puesto que al permanecer indefinidamente en prisión, el obligado, es obvio que no podrá cumplir con su responsabilidad. ¿Acaso nuestro sistema carcelario permite que los hacinados detenidos puedan obtener algún tipo de ingresos? Son evidentes las deficiencias de redacción del último inciso del Art. 141 del Código de la Niñez y de la Adolescencia, que se contrapone al interés prioritario del niño, pues lo que en esencia pretende es distorsionar la figura del apremio personal convirtiéndolo en un instrumento de venganza y de ensañamiento en contra de progenitores, que si bien es cierto son seres con un nulo sentido de responsabilidad familiar, no pueden, de ninguna manera ser condenados a prisión perpetua por no tener los medios económicos para cumplir con sus obligaciones. En el Ecuador no consta la prisión o cadena perpetúa como parte de nuestro ordenamiento legal. Asimismo, la prisión por deudas como sanción o pena no existe en nuestra legislación, desde su abolición expresa constante numeral 5 del Art. 26 de la Constitución liberal de 1906, sin que el Código de la Niñez y la Adolescencia puede reestablecer tal aberración jurídica, pues estas normas son de naturaleza protectiva y por lo tanto subsumidas al derecho social. Además la Constitución ecuatoriana en su Art. 424 prescribe con claridad meridiana, la supremacía de la Carta Magna por sobre cualquier otro cuerpo legal. De lo precedentemente señalado podemos inferir que en el presente caso no se ha advertido que el numeral 9 del Art. 77 de la Constitución, en el caso de la prisión preventiva establece una limitación estricta con relación a la temporalidad de su duración, la que no puede exceder de seis meses. Es indudable que para hacer del sistema penal un instrumento de integración, de solución pacifica de los conflictos y no un mecanismo de marginación y estimagtización, hoy existe la tendencia internacional de establecer límites concretos y precisos en la prisión preventiva y esto tiene rango constitucional, conforme se ha manifestado anteriormente por lo que, un mecanismo de presión para el cobro de pensiones alimenticias, no puede dar lugar a la pérdida de la libertad por tiempo indefinido.

Por otro lado, el apremio personal, lejos de ser una pena o sanción, constituye una medida de presión y fuerza creada por la ley para obligar al pago de pensiones alimenticias, en primera instancia por diez días y en caso de reincidencia hasta por treinta días, sin que bajo ningún concepto se pueda extender la vigencia de dicha medida coercitiva. Revisada en su integridad la norma, resulta claro que el apremio personal lejos de consistir en una pena, es propiamente una medida de presión y fuerza para obligar al pago de las pensiones atrasadas. Si la detención se mantiene indefinidamente (caso común en el Ecuador, que tiene prisiones exclusivamente destinadas a los pobres), por simple reflexión, el “mal padre” no tiene opción alguna, para buscar y encontrar un trabajo que le permita obtener los recursos elementales para cumplir con su obligación y no volver a prisión.

Recordemos además que, el Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “Nadie será encarcelado por el sólo hecho de no cumplir obligaciones contractuales”, y el inciso segundo del Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre “Nadie puede ser detenido por obligaciones de orden civil”. En el presente caso, la persistencia de una prisión indefinida, sin plazo ni límite, por una obligación pendiente y vencida de alimentos que, por otra parte, existe con independencia y como obligación jurídica distinta de la medida de apremio, cuya naturaleza se distorsiona cuando se convierte en penalización indefinida tal como se advierte en estos casos.

Datos esenciales del Autor de la presente investigación

Pedro Javier Granja Angulo

Asesor de la Presidencia de la Primera Sala de la Corte Constitucional

Miembro de la Asociación Iberoamericana de Altos Estudios Constitucionales

Profesor de la Universidad de Guayaquil

Magíster en Justicia Constitucional

Magíster en Educación Superior

Secretario del Colegio de Abogados del Guayas

Contactos: comandoanarko@hotmail.com

Confieso que el interés sustancial para realizar este sencillo trabajo, fue promovido por uno de los más importantes académicos y constitucionalistas latinoamericanos, quien, para satisfacción de quienes nos dedicamos al estudio de esta ciencia, es ecuatoriano. Presidente en su momento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Huelga decir, que únicamente países como el Ecuador se dan lujos incomprensibles. Que uno de los pocos referentes en esta materia, no sea parte del máximo organismo de interpretación, justicia y control de la constitucionalidad, mientras otras latitudes privilegian el intelecto y la probidad por sobre las conveniencias políticas, es sencillamente inaceptable. Me refiero, como no podía ser de otra manera, a mi distinguido maestro, el Dr. Hernán Salgado Pesantes, ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

PARÁMETROS ESENCIALES PARA PROCEDER AL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ECUADOR

Autor: MSc. Pedro Javier Granja

Asesor de la Presidencia de la Primera Sala de la Corte Constitucional

Miembro de la Academia Iberoamericana de Altos Estudios Constitucionales

Secretario del Colegio de Abogados del Guayas

INTRODUCTIO Y CRÍTICA

De conformidad con la nueva arquitectura constitucional que rige el Ecuador, la Corte Constitucional es competente para resolver mediante dictamen vinculante, sobre la constitucionalidad de los instrumentos internacionales, de los cuales el país pretende ser signatario. La norma suprema que viabiliza esta atribución la encontramos en lo preceptuado en el numeral 1 del Art. 438 de la Constitución de la República del Ecuador.

Ahora bien, dada la trascendencia de este asunto, indefectiblemente es preciso hacer ciertas puntualizaciones de orden académico para entrar en este tema: 1.) El control de constitucionalidad de instrumentos internacionales representa un campo muy poco explorado en el país; y, 2) Para un adecuado dominio de este complejo ejercicio ius-filosófico, el juez constitucional está obligado a ser titular de una cabal comprensión de los postulados que al respecto propone el neoconstitucionalismo latinoamericano. De otro modo, si se sigue una línea conservadora en esta materia, lo cual es aceptable, siempre que no se invoque el paradigma “de moda”, se cae inevitablemente en un mecanismo propio de esquemas legales ya superados.

Atención con lo que expongo, porque en el Ecuador, se habla recurrentemente, hasta llegar al extremo de degradar el término mismo, de la vigencia de una corriente denominada neoconstitucionalismo, al que algunos, tenemos la tendencia de apellidarlo latinoamericano.

Sin embargo, vemos como estupor, como ciertos operadores jurídicos para entrar en este tipo de estudios, aún lo hacen con las mismas reglas del constitucionalismo liberal. Así he leído propuestas en las cuales se habla, a manera de examen de constitucionalidad de un tratado internacional, de control material, de control formal y de una presunta genialidad del constituyente nacional, desgastándose los autores de este tipo de “proyectos” en consideraciones de cuño arcaico. Conspira contra el necesario desarrollo de esta materia, además de nuestros marcados déficits de lectura, la mercantilización de los programas de postgrado, con especial énfasis los relacionados con ramas del Derecho como el Constitucional, en los que generalmente participan como “maestros,” proverbiales desconocedores de la materia. Piensen ustedes que los franceses, allá por fines de la década del 50 del siglo pasado y bajo la dominante impronta positivista, todavía discutían el fundamento y alcance de estos principios, hoy en desuso, del Derecho.

La importancia de los Tratados Internacionales en el mundo global

Ciertamente la incidencia de los Tratados Internacionales es cada vez más creciente y su radio se fortalece mediante la globalización. A partir de este presupuesto, analizar el tema del control de constitucionalidad de los poderes públicos en cualquier Estado contemporáneo impone, en términos genéricos, reflexionar acerca de las relaciones entre democracia y garantías fundamentales, es decir, sobre las vinculaciones entre aquella forma de gobierno cuyo principio básico, no único, por cierto, es la regla del gobierno de la mayoría y un mecanismo claro y serio para impedir que normas de menor jerarquía, auspicien la violación de las normas consagradas en el texto constitucional. Dada la manifiesta trascendencia que este tipo de Acuerdos, Convenios o Tratados tienen para los países que los suscriben, resulta imperioso que éstos pasen un detenido escrutinio constitucional, el mismo que, por obvias consideraciones, debe ser realizado por el órgano que cada sociedad haya facultado para tal efecto, en el caso ecuatoriano, este control, le corresponde, como hemos visto, a la Corte Constitucional.

Sedes para el control de constitucionalidad de los Tratados Internacionales de acuerdo al paradigma actual

Doctrinaria y jurisprudencialmente, este control presupone tres análisis, puesto que se realiza desde tres sedes diversas, examen que a continuación se hace:

Primera sede de control:

Supremacía de la Constitución nacional.

En primer término, el análisis, se hace desde la propia Constitución (sin duda el estudio más importante de todos), en virtud de este examen entramos en la temática de la defensa de la Ley Suprema mediante los mecanismos que ella misma prevé a fin de asegurar el principio universalmente aceptado de la supremacía constitucional y la posterior irradiación de sus efectos en todo el sistema normativo que de ella misma se deriva (metástasis constitucional)

No se puede pretende iniciar siquiera con un control de la constitucionalidad mínimamente serio sin hacer mención al contenido del Art. 424 de la Carta Magna, base de la jerarquía normativa del escenario constitucional ecuatoriano. El citado artículo, en su primer inciso prescribe:

La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica…”

Como se aprecia, este inciso afirma la superioridad instrumental de la Constitución respecto del resto de fuentes en el Ecuador. Es decir, a partir de tal consagración son definidos los estratos esenciales del teatro jurídico nacional. Más sin embargo, fiel a la matriz propia del neoconstitucionalismo latinoamericano, en la que se asienta nuestra Ley Suprema, el segundo inciso del mismo Art. 429 nos dice

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.

¿Qué es lo que podemos advertir de este texto constitucional? Pues, aquí es cuando adquiere mayor protagonismo el papel de la Corte Constitucional, ya que debe restar claro, que en cuanto más garantista sea un Tratado Internacional, más debe ser considerado válido para el país. En contraste, si éstos, de alguna manera, inobservan derechos fundamentales, se debe declarar claramente de qué manera opera tal inadecuación y señalar la imposibilidad de continuar con su trámite aprobatorio.

Para hacer menos abstracta esta explicación, a continuación me permito presentar como ejemplo, una petición que haga el Ejecutivo para que la Corte Constitucional proceda a dictaminar si un instrumento internacional amerita continuar su trámite hasta ser finalmente suscrito por el país. El ejemplo que propongo y sobre el que girará este trabajo versa sobre un imaginario “Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur”

Ante un caso de similar naturaleza, la Sala respectiva de la Corte Constitucional, luego de proceder a estudiar detenidamente todo el texto del supuesto convenio, debe determinar si las normas del instrumento internacional mantienen o no armonía con el texto de la Constitución ecuatoriana. En su análisis, la Corte, está facultada y, a un stesso tempo obligada, a revisar si el articulado del Acuerdo (que se referiría a manejo de datos personales de menores de edad) es compatible o no, con lo determinado en el numeral 5 del Art. 40 de la Constitución ecuatoriana que dice: “(El Estado ecuatoriano) Mantendrá la confidencialidad de los datos de carácter personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior”.

Del resto del examen, debe dilucidarse si existen o no divergencias con otro principio constitucional nacional.

Segunda sede de control:

Análisis enmarcado en el Derecho Internacional.

La segunda sede, la ofrece el Derecho Internacional y más concretamente el Derecho de los Tratados, cuya génesis se da a partir de la cumbre celebrada en Viena el 23 de mayo de 1969. Los dispositivos contenidos en lo que internacionalistas como Antonhy Aust, denominan “Tratado de Tratados”, regulan las diferentes etapas del procedimiento de los instrumentos internacionales. Dado que los tratados internacionales forman parte del entramado del denominado derecho convencional internacional, su aplicación, en la esfera normativa interna, ha propiciado debates de incalculable valor científico respecto a la naturaleza misma de esa relación.

Las tesis predominantes, son básicamente dos, la aportada por la escuela dualista y la otra propia de la concepción monista.

La primera, que, como sabemos, tiene su origen en los estudios de Triepel y Anziloti, descansa en el postulado esencial de que el ordenamiento jurídico internacional es distinto, divergente y por ende absolutamente independiente con relación a la normativa interna propia de cada sociedad. Si aceptamos esta teoría, las normas derivadas del Derecho Internacional no podrían tener ninguna incidencia en el teatro jurídico de casa país, pues únicamente obligan a los Estados en sus particulares relaciones mutuas, como tales. La segunda consecuencia es que la norma sólo podrá ser aplicable y por ende “autorizada” como válida dentro del orden legal interno previo un riguroso trámite de incorporación por parte del legislador de dicha sociedad.

Por otro lado la tesis monista, defendida por Kelsen y Scelle, parte del presupuesto de la necesidad del orden jurídico, que debe ser entendido como un complexus, tanto a nivel nacional como en la esfera internacional. Si bien es cierto, estos investigadores hacen consideraciones distintas, dado que sus estilos y formas propias de analizar el fenómeno jurídico son diversas, más, en lo principal, ambos concluyen que el Derecho Internacional tiene primacía sobre el interno y por ende, esto implica, mediante una simple subsunción lógica, que las normas del Derecho Internacional tienen plena vigencia, validez y por lo tanto obligan no sólo a los Estados partes de un determinado convenio sino que se extiende tal efectividad a los ciudadanos de los mismos, sin que sea necesario ningún examen previo de constitucionalidad al respecto. El examen en todo caso, adoptando este modelo, debe ser previo y por consiguiente, toda norma del derecho interno que se oponga a las disposiciones del Derecho Internacional es nula “ab initio”.

Es preciso señalar que el Estado ecuatoriano ha adoptado un modelo a doble grado o nivel, pues si bien la celebración de los tratados internacionales es facultad del Ejecutivo, el control de los mismos le corresponde a la Corte Constitucional y la ratificación de éstos y por ende su incorporación al ordenamiento interno, su mutación en “a part of the law the land” es atribución del Legislativo y por ello, la Corte Constitucional, como parte del máximo órgano de control de la constitucionalidad y garante supremo de la Constitución, luego del análisis realizado entre las el texto del (supuesto) “Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur” y las normas propias del Derecho de Tratados, debería concluir que éste, tanto en el aspecto formal como de fondo, cumple o no con las normativas esenciales para su procedibilidad y posterior aprobación, por lo que expresa su autorización para continuar con su aprobación, en lo que a esta sede respecta.

Tercera sede de control:

Análisis enmarcado en el Derecho Constitucional Comparado.

Por último, la tercera sede es la que aporta el derecho comparado, pues la práctica legal de los diversos Estados es susceptible de contrastar las soluciones previstas por el derecho nacional a fin de establecer el grado de avance y la conveniencia de la regulación interna.

A continuación, dado que es obligación ineludible de los jueces de la Corte Constitucional, tanto más respecto de temas de esta trascendencia, presentar un estudio comparativo con las Constituciones de, al menos, algunos de los países que suscriben también el (supuesto) “Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur” a fin de determinar si estas guardan relación y conformidad con la Carta Magna de nuestro país.

Un estudio integral, como se espera que lo haga la Corte Constitucional, máximo órgano de control de la constitucionalidad nacional, debería contener un breve enfoque de Derecho Constitucional comparado. Es que la Academia, espera, por no utilizar el término “exige”, que se haga referencia, ad esssempio, a la Constitución uruguaya, que, contiene con relación a la materia axial del Convenio presentado para este trabajo, artículos muy valiosos, preclaros y hasta originales, que permiten una generosa receptividad del llamado ius naturalismo personalista. Y como nadie duda actualmente que el régimen de protección de los datos personales se inscribe dentro del más amplio regazo de los derechos de la personalidad (por vía del otrora “derecho de intimidad” convertido en el moderno concepto de la autodeterminación informativa), podemos concluir sin ningún tipo de dudas que las diferentes situaciones en las que cabría encontrarse el titular del dato personal en el Uruguay tienen cuanto menos amparo constitucional.. Lo sabe también quien supone que la ley es la herramienta que necesariamente se despliega por parte de los Estados, para obtener un encuadre regulatorio pormenorizado ante situaciones cuya complejidad desborda y exige mayores articulaciones normativas que aquellas que naturalmente puede ofrecer la Carta

A continuación citaremos los textos de estos artículos constitucionales chárruas, nacidos en la segunda Carta Magna que se dio en ese país (la de 1918 que siguiera a la inaugural como estado independiente de 1830), textos que también figuran en las sucesivas de 1934, 1942 y 1952, hasta llegar a la actual de 1997 con los siguientes artículos:

Art. 28.- Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general.

Art. 72.- La enumeración de derechos, deberes y garantías hechas por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.

Art. 332.- Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de la leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.

¿Qué podemos inferir de esta lectura? Lo que hay que resaltar es que el sistema constitucional uruguayo se ha caracterizado por imponer desde muy temprano en el tiempo una de las mejores concepciones ius filosóficas al servicio del ser humano, convirtiendo en letra jurídica del más alto nivel jerárquico posible lo que en otras latitudes tuvo que derivarse con mayores esfuerzos y discusiones a partir de otras fuentes jurídicas más precarias o susceptibles de mudanza. En Uruguay, aquél precepto, aquélla regla de derecho, que tenga directa vinculación con los derechos de la personalidad, es de reconocimiento jurídico ineludible, esté o no esté escrita la regla en examen como norma de derecho positivo. Esto es así desde 1918 en adelante para Uruguay. De lo que se trata es de hacer valer los principios generales de derecho en toda su plenitud, allí donde no hay norma expresa y están en juego los más caros valores de la democracia. En la línea del derecho comparado no estaría de más, analizar el escenario legal interno de otro de los países suscriptores del para este estudio, imaginario Convenio.

Como bien sabemos, la Ley No. 25.326, de la República argentina, sancionada el 4 de octubre del 2000 y promulgada parcialmente el 30 del mismo mes de 2000, en su Art. 1 dice: “La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional”.

En cuanto a la transferencia internacional de datos, el Art. 12 de la citada Ley No. No. 25.326 señala como norma general, en su numeral 1 “Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de protección adecuados”. Sin embargo, más adelante señala: “La prohibición no regirá en los siguientes supuestos: d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la República Argentina sea parte…” Esta Ley, guarda conformidad con lo señalado en el inciso tercero del Art. 43 de la Constitución argentina que dice que toda persona tiene derecho a la confidencialidad de sus datos. La sede de control en el campo del Derecho Comparado nos permite inferir si las normas constitucionales de los países que suscriben un Acuerdo, materia del examen de la Corte Constitucional, guardan o no conformidad con el texto de la Constitución ecuatoriana.

Este es un sencillo modelo de lo que debería contener un dictamen de constitucionalidad sobre Tratados o Acuerdos Internacionales, apenas serio, apenas digno de un ente como la Corte Constitucional.

Utilizar otro esquema, es, desde todo punto de vista válido, pontificar sobre control material o formal y de las bondades del político convertido por obra y gracia del hado, en constituyente, para luego esperar alguna dádiva a cambio, es coherente, siempre que se acepte ser conservador o defender los postulados del constitucionalismo clásico o liberal, pero jamás si nos ufanamos, como generalmente lo hacemos, para adoptar la imagen de ser “modernos e intelectuales” de abrazar los postulados del neoconstitucionalismo latinoamericano.

martes, 2 de diciembre de 2008

EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA

El Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

* Pedro Javier Granja Angulo

Difícilmente alguien podrá enfocar, el paradigma de Estado Constitucional, sin previamente hacer referencia, al menos brevemente, a los modelos que lo preceden. Es probable que más de un estudioso del Derecho pueda entrar directamente a tratar este tema sin necesidad de detenerse en ninguna escala andragógica. Más, en este caso, hemos preferido optar por un ligero examen previo.

Teorizar sobre Constitución sin hablar de Estado, es vano, y bien conocido es que el primero en utilizar el término (lo stato) fue Machiavello, en su obra “El Príncipe”. Para el italiano, la razón de la existencia del Estado era el orden y la seguridad. El príncipe para conservar el orden del mismo debería obrar contra su fe, contra su religión y contra la humanidad. Para establecer un gobierno en orden, el príncipe debería asegurarse que sus súbditos sean enemigos del nuevo orden, cualquiera que fuere. En su obra cumbre, Machiavello se preguntaba si valía más ser amado que temido, llegando a la conclusión de que es más seguro ser temido antes que amado, porque los hombres temen menos ofender al que se hace amar que al que se hace temer, sin embargo el príncipe que se hace temer debe obrar de modo tal que si no se hace amar al mismo tiempo, evite el ser aborrecido. (1) Y si el Estado nació como único depositario de la dominación humana, esta arbitrariedad no sólo se circunscribió a la esfera de la política, sino que fue general, más, resulta evidente que el Estado, por sí solo, nunca habría logrado acaparar tal trascendencia sino hubiera contado con la colaboración de su aliado natural: la ley.

No andaba Hobbes equivocado, cuando sostuvo que antes del Estado y de la ley no se conocía la diferencia entre lo justo y lo injusto. Hobbes, el precursor del absolutismo político, nos hablaba de un pacto social y por ende político y con él, el paradigma de Estado, se sitúa, como el debate por excelencia, en todas las Facultades de Ciencias Políticas, del mundo occidental, al menos.

Ahora bien, pretender esbozar un estudio mínimamente serio sobre constitucionalismo, resulta inoficioso si no se maneja una noción , al menos básica del pensamiento y de la influencia histórica de aquellos autores que sentaron las bases de esta rama del conocimiento, por ello, se hace ineludible citar a un hombre, considerado el “darkman”, de una época en la que predominaban dos grupos: a) por un lado, los que sostenían que la monarquía absoluta estaba investida de una legalidad suprema otorgada por Dios, y b) por otra parte, aquellos que proponían una soberanía dividida entre el monarca y su pueblo. Así, en un mundo caótico (no muy diverso al actual), entre bandos de fanáticos monárquicos y parlamentarios, Hobbes se atrevió a observar la realidad desde otra perspectiva. (2) Según Hobbes, cuando el ser humano advierte que en este “estado de naturaleza” acabará por no dejar piedra sobre piedra y se autodestruirá, sólo en ese instante, transfiere su poder absoluto, mediante un “pacto” a una organización que le garantice un “estado de paz”. Después de Hobbes, aparece la teoría defendida por Locke, quien conceptualiza a la ley natural como un decreto divino que impone la armonía global a través de una disposición mental (reverencia, temor de Dios, afecto filial natural, amor al prójimo), concretada en acciones prohibidas (robar, matar y en definitiva toda violación de libertad ajena), que obligan en favor de la convivencia.




(1) Si a alguien le resta alguna duda respecto de la connotación del término “maquiavélico”, leyendo “El Príncipe” podrá disiparla

(2) Su obra cumbre, El Leviatán, es una descripción apocalíptica, de una sociedad en ruinas, en las que el hombre es lobo del hombre, unos contra otros se atacan ferozmente y la barbarie es la cotidianidad.

Con Jean Jacques Rosseau, asistimos a una evolución conceptual de relevancia incalculable. Su célebre frase “El hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado” genera una ola de comentarios y convierte al “Contrato Social” en una obra vetada. De allí se deriva su particular visión sobre la soberanía, corpus básico de la filosofía occidental de la modernidad. Para el genio galo, soberanía es sinónimo de voluntad general y sólo la voluntad general del pueblo puede constituirse en ley. Rosseau sostiene que la soberanía es una categoría indivisible e inseparable del concepto de Estado y que un Stato Moderno debería ser esencialmente democrático en virtud que el poder soberano solo es tal, cuando abarca la expresión de la voluntad global. Es precisamente dicha voluntad general del pueblo, el denominador común de todas las voluntades particulares. (3)

Para Rousseau, sólo en un Estado fundado en un principio democrático, donde la soberanía reside en la voluntad general de los hombres se puede existir auténticamente. Porque el hombre de esta manera sólo se somete a la ley que él mismo se autoimpone, lo que contraria al concepto de Estado de Naturaleza defendido por Hobbes, pues para Rousseau, este no es más que un estadio salvaje en el priman las pasiones. Rousseau entiende que la descripción de Hobbes referida al hombre en el estado de naturaleza, refiere en realidad al hombre moderno, a quien lo juzga encadenado y alienado de su ser original. La igualdad natural se recobra equivalentemente con el contrato social. Todos los ciudadanos se comprometen bajo las mismas condiciones y deben gozar los mismos derechos, es decir, que el soberano no puede cargar a un súbdito más que a otro. Pero hay una diferencia, pues sin el paso del estado de naturaleza a estado civil se sustituye el instinto por la justicia y las acciones cobran la moralidad que les faltaba. A esto llama " desnaturación". Cada particular no se cree ya uno, sino parte del todo, se ve forzado a consultar a su razón antes de escuchar a sus inclinaciones, pierde las ventajas de la naturaleza, pero sus facultades se ejercitan y desarrollan, se amplían sus ideas y deja de ser un "anormal estúpido y limitado" para transformarse en un "ser inteligente y un hombre".

Es por ello que, el erudito francés, entiende como erróneo atribuir esta degeneración al estado de naturaleza, como lo hacen sus predecesores. En el estado de naturaleza el hombre se ama a sí mismo y está vinculado a las principales leyes naturales, a saber: a) la autoconservación, que es opuesta al amor propio que se adquiere en la sociedad civil y da lugar a la competencia, rivalidad, conflicto y desigualdades (4), y b) la piedad hacia los seres sensibles. El contrato tiene como clara finalidad el volver a reivindicar el amor a sí mismo a través de una nueva sociedad y un nuevo hombre. El hombre natural es un ser independiente. Por el contrario, el hombre en sociedad adopta una conciencia colectiva.

Recapitulando, mediante el contrato social, según Rousseau, enajenamos derechos y una parte significativa de la propia libertad, para que una organización colectiva contentiva de una existencia digna, pueda tener vigencia.




(3) Rousseau separa las voluntades particulares, de la voluntad general. El pueblo en cuerpo, el soberano, no puede tener más que una voluntad general, pero cada miembro es hombre individual y hombre social y por lo tanto puede tener las dos clases de voluntad. Así, la libertad es la facultad que posee cada uno de hacer predominar sobre su voluntad particular su voluntad general, de modo que obedecer al soberano significa ser libre. Rousseau considera que si una voluntad contraria a la de un individuo prevalece, esto le dice que se había "enajenado". Esta expresión de la voluntad general es lo que Rousseau denomina leyes.

(4) Para Rousseau el estado de naturaleza es un estado original de pureza, degenerado por un proceso de civilización que desarrolló vicios, conflictos, pasiones y desigualdad.

¿Cuál es la trascendencia ius-filosófica de lo reseñado ut supra?

Por elemental didáctica era imprescindible hacer énfasis en lo precedente para poder comprender a posteriori, lo relacionado con el nuevo paradigma constitucional en el que, el Ecuador, hoy pretende insertar. Es que precisamente, ese acuerdo social, con más o menos palabras, con más o menos apuntes y reflexiones, en conjunto con la soberanía y la ley, adoptaron, en un momento histórico concreto y determinado, la forma de democracia pura, constituyeron la piedra filosofal de diversas formas de organización colectiva, y en lo principal, sentaron las bases de lo que estudiosos como Rubén Martínez Dalmau, lo conceptualiza como un primer estadio del constitucionalismo: Un Estado, en apariencia de “Derecho”, nominalista y defensor de un concepto meramente formal de Ley Suprema.

Aunque resulte difícil de asimilarlo, el concepto de soberanía, por más de tres siglos, pasó a convertirse en la base de todo el estudio constitucional y de cualquier esbozo político. Es en virtud de lo expresado que se explica el hecho de que todas las primigenias Constituciones europeas y por obvia derivación las del otro lado del Atlántico, se limitarán a fijar mecanismos de gobierno. (5)

No olvidemos que estos rasgos distintivos van a verse reflejados en la existencia de poderes que actúan ficticiamente separados.

Un segundo momento constituyente, se produce con la discusión generada en torno al concepto de democracia y legitimidad, matizado por el “permiso” para que las mujeres tengan derecho al sufragio, con el desarrollo de los estudios sobre control de la constitucionalidad y la irrupción de las categorías filosóficas contenidas en los derechos civiles y políticos. Así aparece el constitucionalismo democrático del siglo XX. En esta etapa las Constituciones son redactadas por “sabios” siempre vinculados a la defensa del status quo. Es el constitucionalismo elaborado por las élites, que se distingue del actual constitucionalismo latinoamericano porque este es un proceso sin padres como lo ha bautizado Rubén Martínez Dalmau, quien agrega que “Nadie, salvo el pueblo, puede sentirse progenitor de la Constitución, por la genuina dinámica participativa que acompaña los procesos constituyentes”. (6)

En México, en 1917 estalla “la revolución” y su más grande conquista, esto es, la sanción de su Carta progresista y dos años más tarde, en 1919 se dicta la Ley Suprema de Weimar en Alemania. Ambos hechos nos presentan un “tercer estadio constituyente”: El constitucionalismo social. En esta etapa, surge la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con dirección tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Preámbulo de su Constitución, de validez mundial, que fortaleció el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales. Prácticamente todas las Constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social y reinventar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines.




(5) Al girar el análisis sobre el tema de la soberanía, era apenas obvio que entre los elementos que caracterizarán al Estado de Derecho estarían por ejemplo: a) Como obvio legado de la tesis roussoniana, la soberanía, es absoluta, no tiene límites; ni tampoco existe el derecho de las minorías frente a ella. A quien no está de acuerdo, corresponde “obligarlo a ser libre”, b) La soberanía, por esencia indelegable, hizo que los gobiernos sean meros comisionistas del pueblo. Sin representación alguna, deben ejecutar lo que el pueblo ha decidido (lo que jamás se cumplió en la praxis) c) Para garantizar la rectitud de la ley, su elaboración debe estar en manos de una especie de superhombre, que es el gran legislador, genio y sabio a la vez y padre de muchos de los vicios de Occidente.

(6) El tratadista ibérico en uno de sus innumerables artículos sostiene que el proyecto de Constitución de Ecuador es el último exponente del nuevo constitucionalismo latinoamericano que está revisando el propio concepto de constitución.

El constitucionalismo social como una consecuencia de la revolución industrial provocó la aparición de la clase obrera, y su organización en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos específicos del trabajo. (7)

Sin duda, que el estudio se simplifica notablemente, si, siguiendo la línea trazada por Martínez Dalmau, pasamos a hablar, de lo que el constitucionalista español, concibe como “cuarto momento constituyente”, y esto, sin duda nos debería incentivar a los que hemos nacido en esta parte del mundo a analizar sus aristas con mucho detenimiento. Nos referiremos entonces, a partir de estas líneas, al neo-constitucionalismo latinoamericano.

El cuarto estadio constituyente: El nuevo constitucionalismo latinoamericano

En febrero de 1848 cuando se publicó en Londres, por primera vez, el "Manifiesto del Partido Comunista" de Marx y Engels, se le dio también génesis a una de las construcciones gramaticales más histéricamente invocadas en la historia de la humanidad:

"...Un fantasma recorre Europa: el fantasma del comunismo..."

Ciento cincuenta años después, aparecen una serie de elementos que le dan “vida” a otra especie de “fantasma”. Esta vez el escenario ya no es la vieja Europa, madre de nazis, fascistas y marxistas, sino un universo conjetural, un paraíso salpicado de mar y sueño, mística y magia, muy lejos de las paradojas renacentistas pero imbricado, como no podía ser de otra manera, de la deshumanización de la humanidad y su lógica problemática.

El “fantasma”, ya no es rojo. Incluso está alimentado por personajes conocidos por su tendencia conservadora. Se podría decir, para estar a tono con la modernidad, con el individualismo, que no tiene color o que es tan cristalino que adopta el matiz del fondo sobre el que se lo asiente o el de los personajes que lo manejen. Es una especie de socialismo fabiano y es el sustrato de una corriente, que al menos, en lo que hace relación al Derecho Constitucional, le sirve de plataforma a los latinoamericanos y les otorga la posibilidad de aportar, en términos concretos y estrictos, al fortalecimiento de la rama más politizada del Derecho. Junto al llamado constitucionalismo latinoamericano va a aparecer, con fuerza, el concepto de Estado Constitucional de Derechos, el mismo que, si bien es cierto, es “made in Europe”, nunca fue tan enriquecido como hasta ahora, por un colectivo de “no europeos”. (8) En el escenario social y jurídico, esta nueva dimensión de la justicia democrática, es compatible con la nueva visión del neoconstitucionalismo, que naciendo en Europa continental, comienza a presentarse tímidamente en los países latinoamericanos; timidez generada no por incompatibilidad, sino precisamente, por falta de difusión académica y política, ya que además del campo jurídico, comprende sobre todo el político. De ahí que nuestras clases políticas presenten serias deficiencias en la confección de las nuevas políticas públicas a favor del ciudadano común.




(7) El constitucionalismo social y la constitución del Welfare State o Estado de Bienestar son fenómenos determinantes del siglo XX. En Estados Unidos el proceso fue más conocido como New Deal, término que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que, a la luz de un examen estrictamente filosófico, se aproxima más a la idea de "nuevo contrato social".

(8) La “civilizada” Comunidad Europea maneja el término “comunitario” para referirse a los “verdaderos seres humanos”, es decir, a aquellos que son tales por haber nacido en su territorio. Los marroquíes, ecuatorianos, en fin, los que han abandonado sus familias, sus raíces para llegar a Europa y dedicarse a efectuar las labores que los “comunitarios” ya no quieren realizar, son imputados como “extracomunitarios”, prácticamente con las mismas connotaciones que los romanos les daban a los pueblos que no hablaban su lengua, como “bárbaros”. Son perseguidos, explotados, condenados a sufrir las mayores humillaciones en Estados que se nos pretenden presentar como ejemplos de “democracia”.

Como bien sabemos, nada nace de la nada y por lo tanto, si bien el neoconstitucionalismo latinoamericano se nutre y vive de una determinada visión política, no es menos cierto que se genera bajo tres dimensiones. A decir de Prieto Sanchis, el neo-constitucionalismo puede entenderse bajo tres acepciones principales: 1.) como modelo de Estado; al que llamaremos modelo político; 2.) como teoría del Derecho; y, 3.) como ideología. En la dimensión de la primera acepción ó dimensión, se encuadra a la perfección el rol que le compete a nuestra actualidad política en la nueva comunidad constitucional latinoamericana.

En opinión de Sergio Salas Villalobos, resulta claro que este modelo político implica la transformación del Estado de Derecho en el nuevo Estado Constitucional; del que se diferencia porque el primero imponía la vigencia del Principio de Legalidad, en tanto que el segundo hace prevalecer los Principios Constitucionales y por ende, los derechos que de ellos fluyen. Por tanto en el nuevo Estado Constitucional, la Carta Magna ya no servirá solo para llenar vacíos legales, sino que más bien las leyes deberán adecuarse a las orientaciones de los principios constitucionales; que como sabemos, obedecen a procesos evolutivos. El camino se orienta pues, a que el ciudadano estará cada vez mas protegido por el Estado, y este ya no será un ente coercitivo ó imperativo.

Stricto sensu, el Estado Constitucional supone la revalorización del Derecho, desde sus cimientos hasta su más encumbrada cúspide, en su naturaleza y génesis, en su interpretación y aplicación, incluyendo las fuentes, la hermenéutica, el rol del Estado la interpretación del orden jurídico con el internacional y otros elementos no menos trascendentes.

Mientras para Max Weber la legitimidad es entendida como la justificación de estar investido de poderes de mando, puesto que el monopolio de la fuerza no es suficiente para caracterizar un poder como político, en la medida que también es necesario que el poder sea legitimado, reconocido válido bajo algún título, en el Estado Constitucional de Derechos nos enfrentamos a un paradigma, tan rico y complejo, que revoluciona completamente el concepto de “legitimidad", pues implica un nuevo escenario en el que coexisten y se interrelacionan una legitimidad sustantiva y otra eminentemente procesal, que son realidades que de modo alguno se autoexcluyen sino que se alimentan incesantemente.

Llegado a este punto, sería imperdonable no citar a un estudioso realmente destacado, José Cea Egaña, quien, en relación a las características del nuevo Estado Constitucional sostiene:

“De ese nuevo paradigma, es elemento sustancial, la mayor independencia del Derecho con respecto al Estado, a la ley y a la soberanía. Ésta es la única manera de hacer prevalecer la justicia, postulado que debe regir en el orden normativo interno y también en el ámbito internacional. Así entendido, el Estado Constitucional supone la aproximación máxima a la que se ha llegado en la materialización del ideal jurídico de la civilización occidental, esto es, el gobierno por medio del derecho que se impone a la voluntad de quienes tienen el poder”.

El ilustre catedrático chileno, agrega que es indiscutible que la ciencia del derecho ha sido remozada y se desenvuelve un nuevo raciocinio jurídico. En este esquema, el intérprete de la Constitución se halla más libre para desplegar la búsqueda de armonía entre los derechos fundamentales en conflicto, conjugándolos con sujeción a la finalidad presente en todo valor, principio o precepto jurídico de índole trascendental, de esta teorización lógico-formal se avanza a la argumentación razonable y práctica infundiendo vida al ordenamiento normativo.

Ahora bien, ¿Cuáles son los elementos que merecen ser categorizados como “revolucionarios” en el neoconstitucionalismo? Sintetizando podríamos atrevernos a decir que entre los rasgos esenciales tenemos: a) enunciación de nuevos derechos económicos y sociales, consagración de nuevas garantías institucionales, sumado a la inclusión de conceptos y valores constitucionales “principializados”, b) Obligación de investigación de nueva jurisprudencia: recordemos que el neoconstitucionalismo empezó en los tribunales, con fallos como “Brown vs. Board of Education” en 1954, cuando se terminó con la segregación racial en las escuelas, c) Aparición de nuevas teorías: El fenómeno de la constitucionalización del derecho común requiere herramientas conceptuales nuevas, no obstante que éstas se hayan derivado de la revisión de teorías clásicas. Estamos pues, ante un constitucionalismo Premium, como lo califica Gustavo Arballo, pues mientras en el constitucionalismo clásico se concebía a la Constitución en sentidos -normativos- más débiles. En el neoconstitucionalismo vemos, en cambio, una “constitución invasora” (recogiendo palabras del propio Guastini) que impregna gradualmente todo el ordenamiento. Esto presupone, siguiendo al mismo Arballo Hernández, el destacado profesor de Derecho Público de la Universidad Nacional de La Pampa, en Argentina:
1) asumir la naturaleza preceptiva de todos los derechos constitucionales (superación de la antinomia entre cláusulas jurídicas operativas y programáticas), con labor hermenéutica enderezada a concretar el contenido de los derechos constitucionales enunciados en forma de principios; 2) aplicabilidad directa de las normas constitucionales incluso a las relaciones entre particulares; 3) judiciabilidad de todas las decisiones estatales (superación de la doctrina de las cuestiones políticas y otras construcciones de self restraint); 4) formas superadoras de legitimación, idóneas para tutelar derechos de incidencia colectiva o difusa; y, 5) formas superadoras de decisión constitucional: se reconocen pronunciamientos judiciales no sólo condenatorios, sino también declarativos, y no sólo invalidatorios sino también correctivos (pautas de “interpretación conforme”) y aditivos de derecho (inconstitucionalidad por omisión).

La vía ecuatoriana hacia un nuevo constitucionalismo.

El 20 de octubre del 2008, constituye, ora para los más recalcitrantes defensores del status quo, ora para aquellos que justificadamente reclamaban una nueva organización social, una fecha de ruptura en el Ecuador.

El Registro Oficial No. 449, de la precedentemente señalada fecha, le otorga validez jurídica a la nueva Carta Constitucional, y ésta desde su primer artículo ya evidencia su clara matriz revolucionaria (pese a que aquella distinción conceptual más de una vez ha significado para los pueblos latinoamericanos una nefasta empresa en la que se afirma que se va a cambiar todo para dejarlo todo igual), al señalar:

El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…” (9)

Es precisamente, en virtud de esta disposición constitucional, que el Ecuador transitará de la ficción del Estado Social de Derecho hacia un nuevo diseño estatal, esto es, un Estado Constitucional de derechos y justicia, reiteramos de cuño europeo, pero que ha sido enriquecido por el sorpresivo auge de estudiosos latinoamericanos y por tanto presenta connotaciones interesantes.




(9) Artículo 1 de la Constitución Política de la República del Ecuador del 2008.

Grados de constitucionalización de la actual Ley Suprema ecuatoriana.

Manuel Atienza, el extraordinario ius-filosofo español, en forma magistral, señala que el concepto mismo de Estado Constitucional, puede, pero no debe, ser entendido como sinónimo de “Estado en donde se encuentra vigente una Carta Magna”. Y es que allí lamentablemente radica la confusión que existe en un vasto sector de operadores jurídicos.

No muy lejos de ese escenario, se encuentra otro grupo de juristas, que entiende que la Ley Suprema moderna presupone, además de una declaración de principios, una máxima que consagre el principio de separación de poderes. Esta es una visión reduccionista que entiende a la realidad como unidireccional y que concibe al moderno constitucionalismo simple y sencillamente como un “remake” del constitucionalismo clásico con un par de reformas más.

En esto radica precisamente el mérito de otro tratadista mediterráneo, nos referimos a Ricardo Guastini. Para el jurista genovés, la estructura legal de los Estados constitucionales tendría como rasgo distintivo, la existencia de una Ley Suprema, extremadamente "invasora", en tal virtud, la sociedad sufrirá una metástasis constitucional. En suma, debemos tener claro que en este nuevo paradigma, la Constitución no puede ser limitada por cuerpos legales inferiores. Es decir, no caben las incoherencias jurídicas. Estamos pues, hablando de un endiosamiento constitucional, de una Ley Suprema en grado de condicionar no sólo la legislación sino que extiende su influencia hacia la jurisprudencia y a las doctrinal, establece nuevas pautas para el teatro político y las relaciones sociales. Llegado a este punto, es preciso tener claro que no existe un plan para instituir la constitucionalización ipso facto. (10) Procederemos a analizar cada una de las condiciones y en conjunto con el examen minucioso de la actual Constitución ecuatoriana, entender en qué “grado” de constitucionalización nos encontramos, en un país que ha depositado todas sus esperanzas en una propuesta de cambio que se lleva a cabo con los mismos de siempre. (11)




(10) Ricardo Guastini, señala que la constitucionalización no es un proceso bipolar, no se concibe como un problema de claros y oscuros. De ahí deriva su tesis que existirán Estados en los que se cumplirán ciertos grados o niveles de constitucionalización más o menos desarrollados que en otros. No es cuestión de elaborar formulas mágicas ni estamos trabajando en la redacción de un compendio de física. Todo proceso de constitucionalización al aplicarse sobre sociedades concretas, poseedoras de peculiaridades que las distinguen unas de otras, varía. El propio Guastini dedicó treinta y dos páginas para referirse a la constitucionalización en el caso italiano. El máximo de intensidad lo alcanzaría siempre según el profesor de la Universidad de Génova, un ordenamiento que cumpliese las siete siguientes condiciones, las cuales o al menos muchas de ellas, se pueden dar también en mayor o menor grado, como ya lo hemos reseñado.

(11) Pese a su indiscutida solvencia intelectual, los asesores extranjeros de los procesos constituyentes de Venezuela, Bolivia y Ecuador, que sostienen que en el Norte de América del Sur se lleva a cabo una verdadera revolución, no pueden probar sus tesis. La realidad evidencia que en los tres casos, los gobiernos populistas han utilizado el clamor popular por un nuevo diseño institucional para justificar su permanencia en el poder, mientras las condiciones de pobreza y miseria se mantienen en sociedades que constituyen una burla a la “revolución social”, escondida en una simple retórica demagógica. Su opinión merece ser analizada en virtud de su brillantez y por el reconocimiento a su infatigable tarea de recreación (no creación) del conocimiento, no así con los discursos de aquellos que históricamente han pertenecido a los partidos tradicionales y que hoy continúan empotrados en el poder bajo el pretexto de besar la bandera de una revolución light.

1) Empecemos con el tema de la existencia de una Constitución rígida.

“La esencia de una Constitución es precisamente su rigidez, es este rasgo distintivo lo que la separa de las otras leyes”

Herman Finner

“Teoría y Práctica del Gobierno Moderno”

La rigidez constitucional presupone la inmutabilidad de la Carta Magna frente a procesos ordinarios de legislación. Es decir, se trata de un aspecto de naturaleza puramente formal, jurídica, en el que sólo entran, por lógica elemental las Constituciones escritas. No obstante, resulta imprescindible, para toda persona que se dedique al estudio del Derecho Constitucional, advertir, que el hecho que una Constitución sea escrita no implica que sea sinónimo de rigidez, pues de hecho existen Códigos Políticos que pese a ser escritos son flexibles, como por ejemplo las Constituciones francesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana, conocida como el Estatuto Albertino, de 1848. Lo que si resta claro, es que no es posible la existencia de una Constitución rígida no escrita. Ahora bien, el concepto de rigidez, vinculado directamente con aquella conceptualización de inmutabilidad frente a procesos ordinarios de elaboración legislativa, es de capital importancia en el Derecho Constitucional contemporáneo. Funciona como presupuesto de: 1.- Del propio concepto de Constitución en sentido formal, 2.- De la distinción entre normas constitucionales y normas secundarias, 3.- De la supremacía formal de las normas constitucionales. Siguiendo a Pinto Ferreira, una Constitución es “la totalidad de los preceptos jurídicos fundamentales delimitados, por escrito, por el poder constituyente”. Por eso, con un sutil puntillismo en el detalle conceptual, Cecilia Mora Donato, nos recuerda que lo que distingue a las Constituciones del siglo XX frente a la Constitución del XIX son las garantías constitucionales, es decir, las garantías de la soberanía popular frente a la soberanía parlamentaria, las garantías de la Constitución frente a la ley. Mientras que la Constitución del siglo XIX es una Constitución flexible en la que no existen límites jurídicos para el legislador y en la que, en consecuencia, no puede plantearse el control de la constitucionalidad de la ley, la Constitución del siglo XX va a ser una Constitución rígida, únicamente reformable a través de un procedimiento distinto del procedimiento legislativo ordinario y considerablemente agravado con respecto a éste, con base en el cual se va a ir afirmando progresivamente el control de constitucionalidad sobre los actos del legislador. (12) En el caso ecuatoriano, “questa condizione Guastiniana” la podemos encontrar en el Capitulo III del Titulo IX (Supremacía de la Constitución) de la Ley Suprema del 2008, más concretamente desde el Art. 441 hasta el Art. 444 que imponen restricciones a los intentos de reformar la Carta Magna con mayor facilidad que si se tratará de un reglamento cualquiera o una ley ordinaria como había sido práctica común en los precedentes Códigos Políticos. No obstante, la actual Constitución no presenta un “blindaje absoluto”, pues franquea mecanismos de reforma de textos constitucionales, con pretextos diversos, por parte del poder constituido.

Art. 441.- La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.




(12) Cecilia Mora Donato, El valor de la Constitución normativa. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Ensayos Jurídicos, núm. 8. UNAM, México, 2002.

Art. 442.- La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.

Art. 443.- La Corte Constitucional calificará cuál de los procedimientos previstos en este capítulo corresponde en cada caso.

Art. 444.- La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos.

2) Examinemos ahora la segunda condición propuesta por Guastini: La garantía jurisdiccional de la Constitución.

El carácter fundamental de la Constitución moderna es que sus mandatos quedan fuera de la disponibilidad de las fuerzas políticas y deben ser cumplidos en forma estricta. La pregunta que surge inevitablemente es ¿Quién garantiza que ello sea cumplido?

Pues eso va a depender del diseño institucional de cada sociedad. Así en algunos casos el ente que tiene la facultad para realizar será jurisdiccional y en otros se circunscribirá a otra esfera. En lo principal, del esquema implementado se derivará uno de estos tres modelos de control de la constitucionalidad: a) La ley o el pasaje legal inconstitucional tiene vigencia hasta que es expectorada a posteriori por cualquier juez en el ámbito de su respectiva jurisdicción, sin provocar efectos erga omnes sino que tiene validez sólo en lo relativo al conflicto en concreto. No obstante que en virtud del principio del stare decisis(13), los fallos precedentes correspondientes a casos análogos tienen importancia capital, por su nexo jurisprudencial vinculante. Este es el teatro de control constitucional norteamericano; b) El control previo que se propone como meta impedir la entrada en vigor de cualquier ley que contrarié el ordenamiento supremo. Es por tanto un control a priori como en el caso peculiar del Tribunal Constitucional galo, que en la práctica es inaplicable por elemental lógica jurídica pues la inconstitucionalidad de una ley debe analizarse en función de casos concretos; y, c) La ley es expulsada del campo jurídico por un árbitro que se denomina Tribunal o Corte Constitucional, órgano que adopta tal resolución luego de un minucioso examen sobre casos concretos. En este esquema, el fallo del máximo organismo de control constitucional genera, como no podía ser de otra manera, efectos generales. La nueva Constitución del Ecuador, presenta este grado de constitucionalización en los siguientes artículos:

Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito. Las decisiones relacionadas con las atribuciones previstas en la Constitución serán adoptadas por el pleno de la Corte.




(13) Stare decisis es una locución latina, que se traduce como "mantenerse con las cosas decididas", utilizada en derecho para referirse a la doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente y vinculan como jurisprudencia a aquellas que se dicten en el futuro. La locución proviene de acortar una más extensa, stare decisis et non quieta movere. Esta doctrina es propia del derecho anglosajón.

Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:

1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.

2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.

3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución.

4. Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto administrativo.

5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias.

6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.

7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución.

8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales.

9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales.

10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.

Art. 438.- La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los siguientes casos, además de los que determine la ley:

1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.

2. Convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados.

3. Objeciones de inconstitucionalidad presentadas por la Presidenta o Presidente de