miércoles, 4 de marzo de 2009

El Derecho a la libertad personal: Análisis de las normas consagradas en los Convenios Internacionales y su relación con la Constitución ecuatoriana d

Autor: MSc. Pedro Javier Granja

ASESOR DE LA PRESIDENCIA DE LA PRIMERA SALA

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

“Sólo hay una estación, la estación del dolor. Es como si hasta el sol y la luna nos hubieran quitado. Afuera el día podrá ser azul y oro, pero la luz que se filtra por el grueso vidrio del ventanuco enrejado que tenemos encima es gris y miserable. En la celda siempre es atardecer, como en el corazón es siempre medianoche. Y en la esfera del pensamiento, no menos que en la esfera del tiempo, ya no hay movimiento".

Oscar Wilde

“De profundis”

Escrito desde su celda en la cárcel de Reading

Brevis Introductio

Derecho y arte, al di lá, de lo que los utilitaristas sostengan, mantienen, desde tiempos inmemoriales, una relación simbiótica. De allí, que los profesores de las diversas Facultades de Jurisprudencia, harían bien en advertir a sus estudiantes que es muy poco probable convertirse en jurista de consulta, sin haber caído en uno de los más adictivos placeres humanos: La lectura, base indispensable para cualquier tipo de investigación y descubrimiento del conocimiento.

Aquel que no haya leído por ejemplo el Ulises de James Joyce, o ignore a Stendhal, Mussil, Marcel Proust, Albert Camus, Ernesto Sábato o Franz Kafka, tendrá dificultades andragógicas serias en el descubrimiento mismo de la complejidad de la ciencia del Derecho. Precisamente por ello, antes de entrar a analizar el tema central de este estudio, considero pertinente referirme a una obra de arte, pues la literatura es una de sus más puras expresiones, que retrata lo que significa la violación de uno de los principales derechos humanos: mantenerse libre en tanto no sea responsable de una acción punible.

En “El Proceso”, Franz Kafka, con el magistral puntillismo descriptivo que lo hizo célebre, nos cuenta el drama de “Josef K”, un empleado de un banco que es detenido y procesado, intempestivamente, sin que se le expliquen las razones que justifiquen su aprehensión. El protagonista buscó un abogado, intentó informarse acerca del estado de su proceso y se encontró con las jerarquías vergonzosas tan propias de la Función Judicial. Jueces prepotentes, que se autodivinizan, leyes contradictorias y la dignidad humana por los suelos. Es que la dignidad humana, generalmente, dentro de los juzgados y tribunales constituye la menos importante de las gradas que a diario pisan, ciertos funcionarios, sin advertir el daño que causan. Finalmente, la sentencia se cumple sin que el acusado, ni el lector, se enteren jamás por qué se lo condena. Kafka describe la situación límite: un hombre es acusado sin que se le comunique el por qué y ello desencadena un problema enorme que acaba por obviar el hecho en sí y sumergirse en su propia dinámica. Lo esencial de esta obra, que debería ser, reitero, ineludiblemente analizada, por aquellos que prometen luchar contra la injusticia desde las academias, es que el autor se limita a exponer lo que le va ocurriendo al protagonista pero jamás se detiene a exponer cómo se siente y la angustia que experimenta.

Esta novela, lamentablemente no es el resultado de la genialidad de un artista. Las personas privadas de su libertad siguen cumpliendo penas sin saber qué delito han cometido. Deben esperar meses y hasta años para que sus juzgamientos se inicien apenas. Su encierro en condiciones de hacinamiento, insalubridad, denuncias de explotación sexual y otras contrarias a las exigencias mínimas de la dignidad humana constituyen una burla a los derechos humanos. Y si esto sucede en Ecuador, Perú, El Salvador o Haití, los países del primer mundo no se quedan atrás. Guantánamo y Abu Graib constituyen campos de concentración mucho más caligulescos que San Juan de Lurigancho, Canto Grande o el García Moreno.

Es que el status judicial del ser humano que se encuentra detenido en forma preventiva se agrava no sólo por el hecho de tener que demostrar en la praxis su no culpabilidad (la presunción de inocencia es un principio rector del debido proceso que se viola palmariamente por parte de jueces y fiscales) sino por el desprestigio que de ésta se deriva, por la grave tensión e intranquilidad familiar que causa no sólo al detenido sino a sus familiares y por el inevitable impacto psicológico que produce a la víctima de tal aberración. El extraordinario juez de la Corte Interamericana Antônio Augusto Cançado Trindade, nos remonta a un ejemplo claro al respecto cuando nos dice que pocos testimonios de los padecimientos resultantes de la detención arbitraria han sido tan elocuentemente narrados como las célebres Cartas de la Cárcel (1926-1936) de Antonio Gramsci:

“De forma inclusive literaria, escribió él, que, en el período inicial de su detención, ya le parecía que el tiempo tenía más peso, por cuanto el espacio ya no existía más para él; y describió la rosa que "renació completamente", que en el año siguiente daría más flores, no se excluyendo siquiera que alguna otra "rosita tímida" floreciera durante el año en curso (así esperaba), y confesaba sentir como "carne de su carne" el ciclo de las estaciones. Cuando tomó un tren, después de 10 años de detenido, "lanzado al margen del mundo", y después de no haber visto por años sino los mismos techos, las mismas murallas, las mismas "faces turvas", que "terrible impresión experimentó" al ver que "durante este tiempo el vasto mundo había continuado a existir con sus prados, sus bosques, la gente común, los grupos de niños, ciertos árboles"; que terrible impresión experimentó sobre todo al ver a sí mismo en el espejo después de tanto tiempo”.

Por lo expuesto es inadecuado hablar de la puesta en marcha de procesos de reestructuración judicial y mucho más utópico resulta hablar de la vigencia plena de los derechos humanos en sociedades en las que un alto porcentaje de su población carcelaria se encuentra privada de la libertad sin una condena siquiera de instancia.

EXAMEN DEL CONTENIDO DEL ART. 7 DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

"La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierran la tierra y el mar: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida."

Miguel de Cervantes Saavedra.

Si bien existen reformas legislativas en ciernes y construcciones edilicias iniciadas, los casos de detenidos sin sustento legal, abundan en el América Latina. El Ecuador, no podía ser ajeno a esta realidad. Sin embargo, es necesario destacar que nuestros países son suscriptores de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Este documento de incalculable valor doctrinario y jurisprudencial, en su numeral 1 señala:

“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”.

Esta disposición tiene estricta correspondencia con la norma prescrita en el Art. 77 de la Constitución ecuatoriana, que en su numeral 2, determina:

“Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad permanecerán en centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos”.

Ahora bien, no podemos inadvertir que el constituyente ecuatoriano, acertadamente, analizó una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, suscritos por el país, para proceder a la elaboración de las normas correspondientes. Este hecho merece ser destacado, pues en las precedentes Convenciones o Asambleas constituyentes se actúo con franco desdén en relación a estos compromisos.

Por lo expuesto ut supra, el contenido del Art. 77 de la Ley Suprema nacional guarda asimismo plena armonía con el Art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que dice:

“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

Es importante destacar que los chilenos decidieron adoptar prácticamente el numeral 1 del Art. 7 de la Convención en su Constitución, pues ésta en el numeral 7 del Art. 19 prescribe:

La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”.

LA DETENCIÓN ARBITRARIA E ILEGAL.

Avancemos un poco más, porque el Art. 7 de la Convención Interamericana no se agota en una sola disposición. En su numeral 2 señala:

“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

Indefectiblemente vinculado a la norma precedente, el numeral 3 del mismo Art. 7 de la Convención prescribe:

“Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”

Es decir, aquí se hace referencia en una forma concreta y clara a la detención arbitraria. Nuestra Carta Magna, conforme a su matriz garantista e imbuida por los principios de la escuela analítica italiana y del neoconstitucionalismo latinoamericano, particularmente el mexicano, en el numeral 1 del Art. 77 consagra:

“La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley…”

Llegado a este punto, es necesario conocer en qué casos una detención es considerada, en el concierto internacional de los derechos humanos, con el adjetivo, bastante deleznable por cierto, de arbitraria. La detención es arbitraria en los siguientes casos: a) Situaciones en que la privación de libertad es arbitraria porque a todas luces no puede vincularse con una base jurídica (como la detención prolongada después de cumplirse la pena o a pesar de una ley de amnistía, etc.); b) Procedimientos de privación de libertad en que los hechos que son el motivo del enjuiciamiento o condena tienen que ver con el ejercicio de determinadas libertades fundamentales protegidas por la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (para los Estados Partes), y de manera particular: la libertad de pensamiento, la de conciencia y de religión (Art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); la libertad de opinión y de expresión (Art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); el derecho a la reunión pacífica y a asociarse libremente (Art. 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Arts. 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y, c) Casos en que la no observancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial es tal que confiere a la privación de libertad, cualquiera que sea, carácter arbitrario.

Una vez que conocemos en qué situaciones una detención deriva en arbitraria, nos corresponde ahora determinar en qué casos la detención deviene en ilegal. Al respecto podemos señalar que doctrinariamente se aceptan dos causas principales: a) La primera es cuando la detención se ha practicado sin el elemento fáctico imprescindible (una sospecha razonable); b) La segunda se produce cuando se superan los límites legales de detención. En el primer caso, se incluye también agotar o dilatar en exceso los plazos de detención e, incluso, cuando la infracción sea una falta ya que el riesgo de fuga es mínimo y, por lo tanto, toda medida cautelar (por ejemplo, la misma detención) debe ser notablemente restringida. También es perseguible el no reconocerle los derechos inherentes a todo detenido, como por ejemplo impedir que haga una llamada, que designe abogado de confianza, negarle el reconocimiento médico, o que no se le comuniquen los derechos que tiene. Frente a lo expuesto, inferimos la importancia de las características en que se produce la detención de un ser humano, puesto que lo que se impugna no es de modo alguno el poder punitivo del Estado, sino el mecanismo utilizado para hacer efectivo dicho poder. Esto se refrenda también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que en su Art. 9 señala:

Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, también fue materia del estudio de la Constituyente de Montecristi, pues este documento en su Art. 9 también nos alerta:

“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.

Antes de pasar al análisis de los próximos puntos estimo conveniente, poner en consideración, el contenido del Art. 18 de la Constitución argentina, redactado con la sobriedad y el estilo tan propio del acervo cultural que los juristas gauchos, han logrado desarrollar como producto de su matrimonio, ya indisoluble, con una cosmovisión que integra al Derecho, la filosofía, la economía, las ciencias políticas y por supuesto a la literatura. El texto, que mantiene íntima conexión con lo que estamos tratando, expresa:

Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente... Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.

TODA PERSONA DETENIDA DEBE SER INFORMADA DE LAS RAZONES DE SU DETENCIÓN

El derecho a ser informado “sin demora” de la acusación exige que la información se proporcione de la manera descrita tan pronto como una autoridad competente formule la acusación. Este derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigación, un tribunal o una autoridad de la vindicta pública (por si acaso vindicta significa en italiano venganza) decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la califique públicamente como tal. Las exigencias concretas pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la información se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa.

Ahora bien, el numeral 5 del más de una vez referido Art. 7 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos garantiza que:

“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

Esta disposición tiene estrecha vinculación con lo previsto en el numeral 3 del Art. 77 de nuestra Ley Suprema que prescribe:

“Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a conocer en forma clara y en un lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o autoridad que la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo interrogatorio”.

En forma similar se encuentra consagrado este derecho en el Art. 7 de la Constitución de Guatemala al señalar que:

Toda persona detenida deberá ser notificada inmediatamente, en forma verbal y por escrito, de la causa que motivó su detención, autoridad que la ordenó y lugar en el que permanecerá. La misma notificación deberá hacerse por el medio más rápido a la persona que el detenido designe y la autoridad será responsable de la efectividad de la notificación”.

Nuestros jueces deben saber que el estado ecuatoriano, por la manifiesta negligencia de una ex jueza que incluso fue designada como Ministra de la tristemente célebre Pichi Corte, ya fue condenado a pagar una millonaria indemnización a un ciudadano francés, Daniel Tibi, por la Corte Interamericana. El Ecuador, por culpa de funcionarios judiciales incapaces y los connotados inquisidores que aún restan en las fuerzas represivas (Tibi fue, entre otras cosas, brutalmente torturado), incurrió en la violación manifiesta del Art. 8, numeral 2, letra b) de la Convención Americana que ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proceso. Es apenas obvio que para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración. Sin esta garantía, se vería conculcado el derecho de aquél a preparar debidamente su defensa. En el caso Tibi, quedó demostrado que no se notificó a la “víctima” del auto cabeza del proceso (vigente a la fecha) ni los cargos que había en su contra.

Sin duda que el derecho de toda persona a ser informada inmediatamente de las razones de su detención tiene intima relación respecto con el universalmente aceptado derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido se pronuncia nuestra Constitución al garantizar en el numeral 5 del Art. 77 que “Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará inmediatamente al representante consular de su país”. Esto es esencial para que el detenido no reste sin derecho a defenderse de manera adecuada. Asimismo en el numeral 6 del mismo Art. 77 se determina que “Nadie podrá ser incomunicado”. Concomitantemente, en el numeral 7 del artículo ibidem en cuando al derecho de toda persona a la defensa, se incluye: “a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad responsable de la acción o procedimiento, b) Acogerse al silencio y c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal”.

Quienes se dedican al estudio comparativo de textos relativos a garantías fundamentales inmediatamente relacionarán lo expuesto ut supra con las letras d) y e) del numeral 2 del Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establecen que:

“durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”

A su vez, el Principio Décimo Séptimo para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, afirma que:

Las personas detenidas tendrán derecho a asistencia de un abogado. La autoridad competente les informará de ese derecho prontamente después de su arresto y les facilitará medios adecuados para ejercerlo. La persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de su elección tendrá derecho a que un juez u otra autoridad le designe un abogado en todos los casos en que el interés de la justicia así lo requiera y sin costo para él si careciere de medios suficientes para pagarlo”.

LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN Y EL PLAZO RAZONABLE DE SU DURACIÓN

El numeral 6 del Art. 7 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos dice que:

“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

Esto nos conduce inevitablemente a entrar en el difícil terreno de lo que se conoce como la doctrina del “plazo razonable”. Coincidiremos en que el tiempo reservado para la detención debería ser, mucho menor, que el destinado para el proceso en sí, puesto que la duración excesiva de dicha medida tiende a invertir el sentido de la presunción de inocencia. Mario Lopez Garelli, uno de los más ilustrados investigadores del tema, consultor de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, nos invita a considerar en todo momento, que estamos hablando de la privación de la libertad de un ser humano que judicialmente es inocente aún y que está sufriendo el castigo que la ley reserva a los que han sido ya efectivamente condenados.

En la Constitución ecuatoriana, la prisión preventiva no puede exceder de un tiempo que de todas maneras, consideramos desproporcionado in extremis. Basta revisar el contenido del numeral 9 del Art. 77 que dispone

“Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto”.

Por lógica elemental, la simple y llana sospecha no puede entenderse como sustentos válidos para justificar la continuidad temporal de la prisión preventiva. Debe restar claro que si la obligación del Estado es la de resolver presuntos delitos, esto no puede ser contemplado como una especie de vía libre para conculcar derechos humanos fundamentales para la existencia de una sociedad civilizada.

LA DETENCIÓN POR DEUDAS

Por todos es conocido que en el Imperio romano los seres humanos no sólo eran condenados a la ergástula o al cadalso por deudas. También se los esclavizaba y no sólo al deudor sino que la sanción se extendía a su cónyuge y descendientes. La desaparición de la esclavitud por deudas en Roma se remonta al cruel comportamiento del usurero Lucio Papirio. A partir de este momento se vendría a limitar la responsabilidad por deudas a los bienes del deudor y no a la persona del mismo. La Lex Poetelia Papiria puede considerarse como precedente de la cessio bonorum y liberaba a los esclavos de las deudas (nexum) si juraban no tener liquidez (juramentum bonae copiae) y hacer frente al pago si mejoraban su fortuna. En cuanto a las leyes romanas aplicables a España parece que tan sólo la Lex Coloniae Genitivae preveía la prisión por deudas.

Sin embargo, en la modernidad, esta aberración, de someter a un ser humano a prisión, por el “delito” de ser insolvente se mantiene.

“Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”.

Así reza el último numeral del Art. 7 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que como vemos excepciona claramente de este derecho a las obligaciones derivadas del alimentante con sus alimentarios.

La Constitución ecuatoriana recoge este principio en la letra c) del número 29 del Art. 66 que prescribe

“Los derechos de libertad también incluyen:…Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias”.

Sin embargo aquí volvemos al tema del plazo razonable para que se mantenga la detención, la que aún cuando se trate de obligaciones alimentarías, no puede tener el carácter de eterna o perpetúa, en virtud de los argumentos que a continuación me permito esgrimir:

El objetivo de la pensión es garantizar el sustento del niño o del adolescente, puesto que al permanecer indefinidamente en prisión, el obligado, es obvio que no podrá cumplir con su responsabilidad. ¿Acaso nuestro sistema carcelario permite que los hacinados detenidos puedan obtener algún tipo de ingresos? Son evidentes las deficiencias de redacción del último inciso del Art. 141 del Código de la Niñez y de la Adolescencia, que se contrapone al interés prioritario del niño, pues lo que en esencia pretende es distorsionar la figura del apremio personal convirtiéndolo en un instrumento de venganza y de ensañamiento en contra de progenitores, que si bien es cierto son seres con un nulo sentido de responsabilidad familiar, no pueden, de ninguna manera ser condenados a prisión perpetua por no tener los medios económicos para cumplir con sus obligaciones. En el Ecuador no consta la prisión o cadena perpetúa como parte de nuestro ordenamiento legal. Asimismo, la prisión por deudas como sanción o pena no existe en nuestra legislación, desde su abolición expresa constante numeral 5 del Art. 26 de la Constitución liberal de 1906, sin que el Código de la Niñez y la Adolescencia puede reestablecer tal aberración jurídica, pues estas normas son de naturaleza protectiva y por lo tanto subsumidas al derecho social. Además la Constitución ecuatoriana en su Art. 424 prescribe con claridad meridiana, la supremacía de la Carta Magna por sobre cualquier otro cuerpo legal. De lo precedentemente señalado podemos inferir que en el presente caso no se ha advertido que el numeral 9 del Art. 77 de la Constitución, en el caso de la prisión preventiva establece una limitación estricta con relación a la temporalidad de su duración, la que no puede exceder de seis meses. Es indudable que para hacer del sistema penal un instrumento de integración, de solución pacifica de los conflictos y no un mecanismo de marginación y estimagtización, hoy existe la tendencia internacional de establecer límites concretos y precisos en la prisión preventiva y esto tiene rango constitucional, conforme se ha manifestado anteriormente por lo que, un mecanismo de presión para el cobro de pensiones alimenticias, no puede dar lugar a la pérdida de la libertad por tiempo indefinido.

Por otro lado, el apremio personal, lejos de ser una pena o sanción, constituye una medida de presión y fuerza creada por la ley para obligar al pago de pensiones alimenticias, en primera instancia por diez días y en caso de reincidencia hasta por treinta días, sin que bajo ningún concepto se pueda extender la vigencia de dicha medida coercitiva. Revisada en su integridad la norma, resulta claro que el apremio personal lejos de consistir en una pena, es propiamente una medida de presión y fuerza para obligar al pago de las pensiones atrasadas. Si la detención se mantiene indefinidamente (caso común en el Ecuador, que tiene prisiones exclusivamente destinadas a los pobres), por simple reflexión, el “mal padre” no tiene opción alguna, para buscar y encontrar un trabajo que le permita obtener los recursos elementales para cumplir con su obligación y no volver a prisión.

Recordemos además que, el Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “Nadie será encarcelado por el sólo hecho de no cumplir obligaciones contractuales”, y el inciso segundo del Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre “Nadie puede ser detenido por obligaciones de orden civil”. En el presente caso, la persistencia de una prisión indefinida, sin plazo ni límite, por una obligación pendiente y vencida de alimentos que, por otra parte, existe con independencia y como obligación jurídica distinta de la medida de apremio, cuya naturaleza se distorsiona cuando se convierte en penalización indefinida tal como se advierte en estos casos.

Datos esenciales del Autor de la presente investigación

Pedro Javier Granja Angulo

Asesor de la Presidencia de la Primera Sala de la Corte Constitucional

Miembro de la Asociación Iberoamericana de Altos Estudios Constitucionales

Profesor de la Universidad de Guayaquil

Magíster en Justicia Constitucional

Magíster en Educación Superior

Secretario del Colegio de Abogados del Guayas

Contactos: comandoanarko@hotmail.com

Confieso que el interés sustancial para realizar este sencillo trabajo, fue promovido por uno de los más importantes académicos y constitucionalistas latinoamericanos, quien, para satisfacción de quienes nos dedicamos al estudio de esta ciencia, es ecuatoriano. Presidente en su momento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Huelga decir, que únicamente países como el Ecuador se dan lujos incomprensibles. Que uno de los pocos referentes en esta materia, no sea parte del máximo organismo de interpretación, justicia y control de la constitucionalidad, mientras otras latitudes privilegian el intelecto y la probidad por sobre las conveniencias políticas, es sencillamente inaceptable. Me refiero, como no podía ser de otra manera, a mi distinguido maestro, el Dr. Hernán Salgado Pesantes, ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

PARÁMETROS ESENCIALES PARA PROCEDER AL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ECUADOR

Autor: MSc. Pedro Javier Granja

Asesor de la Presidencia de la Primera Sala de la Corte Constitucional

Miembro de la Academia Iberoamericana de Altos Estudios Constitucionales

Secretario del Colegio de Abogados del Guayas

INTRODUCTIO Y CRÍTICA

De conformidad con la nueva arquitectura constitucional que rige el Ecuador, la Corte Constitucional es competente para resolver mediante dictamen vinculante, sobre la constitucionalidad de los instrumentos internacionales, de los cuales el país pretende ser signatario. La norma suprema que viabiliza esta atribución la encontramos en lo preceptuado en el numeral 1 del Art. 438 de la Constitución de la República del Ecuador.

Ahora bien, dada la trascendencia de este asunto, indefectiblemente es preciso hacer ciertas puntualizaciones de orden académico para entrar en este tema: 1.) El control de constitucionalidad de instrumentos internacionales representa un campo muy poco explorado en el país; y, 2) Para un adecuado dominio de este complejo ejercicio ius-filosófico, el juez constitucional está obligado a ser titular de una cabal comprensión de los postulados que al respecto propone el neoconstitucionalismo latinoamericano. De otro modo, si se sigue una línea conservadora en esta materia, lo cual es aceptable, siempre que no se invoque el paradigma “de moda”, se cae inevitablemente en un mecanismo propio de esquemas legales ya superados.

Atención con lo que expongo, porque en el Ecuador, se habla recurrentemente, hasta llegar al extremo de degradar el término mismo, de la vigencia de una corriente denominada neoconstitucionalismo, al que algunos, tenemos la tendencia de apellidarlo latinoamericano.

Sin embargo, vemos como estupor, como ciertos operadores jurídicos para entrar en este tipo de estudios, aún lo hacen con las mismas reglas del constitucionalismo liberal. Así he leído propuestas en las cuales se habla, a manera de examen de constitucionalidad de un tratado internacional, de control material, de control formal y de una presunta genialidad del constituyente nacional, desgastándose los autores de este tipo de “proyectos” en consideraciones de cuño arcaico. Conspira contra el necesario desarrollo de esta materia, además de nuestros marcados déficits de lectura, la mercantilización de los programas de postgrado, con especial énfasis los relacionados con ramas del Derecho como el Constitucional, en los que generalmente participan como “maestros,” proverbiales desconocedores de la materia. Piensen ustedes que los franceses, allá por fines de la década del 50 del siglo pasado y bajo la dominante impronta positivista, todavía discutían el fundamento y alcance de estos principios, hoy en desuso, del Derecho.

La importancia de los Tratados Internacionales en el mundo global

Ciertamente la incidencia de los Tratados Internacionales es cada vez más creciente y su radio se fortalece mediante la globalización. A partir de este presupuesto, analizar el tema del control de constitucionalidad de los poderes públicos en cualquier Estado contemporáneo impone, en términos genéricos, reflexionar acerca de las relaciones entre democracia y garantías fundamentales, es decir, sobre las vinculaciones entre aquella forma de gobierno cuyo principio básico, no único, por cierto, es la regla del gobierno de la mayoría y un mecanismo claro y serio para impedir que normas de menor jerarquía, auspicien la violación de las normas consagradas en el texto constitucional. Dada la manifiesta trascendencia que este tipo de Acuerdos, Convenios o Tratados tienen para los países que los suscriben, resulta imperioso que éstos pasen un detenido escrutinio constitucional, el mismo que, por obvias consideraciones, debe ser realizado por el órgano que cada sociedad haya facultado para tal efecto, en el caso ecuatoriano, este control, le corresponde, como hemos visto, a la Corte Constitucional.

Sedes para el control de constitucionalidad de los Tratados Internacionales de acuerdo al paradigma actual

Doctrinaria y jurisprudencialmente, este control presupone tres análisis, puesto que se realiza desde tres sedes diversas, examen que a continuación se hace:

Primera sede de control:

Supremacía de la Constitución nacional.

En primer término, el análisis, se hace desde la propia Constitución (sin duda el estudio más importante de todos), en virtud de este examen entramos en la temática de la defensa de la Ley Suprema mediante los mecanismos que ella misma prevé a fin de asegurar el principio universalmente aceptado de la supremacía constitucional y la posterior irradiación de sus efectos en todo el sistema normativo que de ella misma se deriva (metástasis constitucional)

No se puede pretende iniciar siquiera con un control de la constitucionalidad mínimamente serio sin hacer mención al contenido del Art. 424 de la Carta Magna, base de la jerarquía normativa del escenario constitucional ecuatoriano. El citado artículo, en su primer inciso prescribe:

La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica…”

Como se aprecia, este inciso afirma la superioridad instrumental de la Constitución respecto del resto de fuentes en el Ecuador. Es decir, a partir de tal consagración son definidos los estratos esenciales del teatro jurídico nacional. Más sin embargo, fiel a la matriz propia del neoconstitucionalismo latinoamericano, en la que se asienta nuestra Ley Suprema, el segundo inciso del mismo Art. 429 nos dice

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.

¿Qué es lo que podemos advertir de este texto constitucional? Pues, aquí es cuando adquiere mayor protagonismo el papel de la Corte Constitucional, ya que debe restar claro, que en cuanto más garantista sea un Tratado Internacional, más debe ser considerado válido para el país. En contraste, si éstos, de alguna manera, inobservan derechos fundamentales, se debe declarar claramente de qué manera opera tal inadecuación y señalar la imposibilidad de continuar con su trámite aprobatorio.

Para hacer menos abstracta esta explicación, a continuación me permito presentar como ejemplo, una petición que haga el Ejecutivo para que la Corte Constitucional proceda a dictaminar si un instrumento internacional amerita continuar su trámite hasta ser finalmente suscrito por el país. El ejemplo que propongo y sobre el que girará este trabajo versa sobre un imaginario “Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur”

Ante un caso de similar naturaleza, la Sala respectiva de la Corte Constitucional, luego de proceder a estudiar detenidamente todo el texto del supuesto convenio, debe determinar si las normas del instrumento internacional mantienen o no armonía con el texto de la Constitución ecuatoriana. En su análisis, la Corte, está facultada y, a un stesso tempo obligada, a revisar si el articulado del Acuerdo (que se referiría a manejo de datos personales de menores de edad) es compatible o no, con lo determinado en el numeral 5 del Art. 40 de la Constitución ecuatoriana que dice: “(El Estado ecuatoriano) Mantendrá la confidencialidad de los datos de carácter personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior”.

Del resto del examen, debe dilucidarse si existen o no divergencias con otro principio constitucional nacional.

Segunda sede de control:

Análisis enmarcado en el Derecho Internacional.

La segunda sede, la ofrece el Derecho Internacional y más concretamente el Derecho de los Tratados, cuya génesis se da a partir de la cumbre celebrada en Viena el 23 de mayo de 1969. Los dispositivos contenidos en lo que internacionalistas como Antonhy Aust, denominan “Tratado de Tratados”, regulan las diferentes etapas del procedimiento de los instrumentos internacionales. Dado que los tratados internacionales forman parte del entramado del denominado derecho convencional internacional, su aplicación, en la esfera normativa interna, ha propiciado debates de incalculable valor científico respecto a la naturaleza misma de esa relación.

Las tesis predominantes, son básicamente dos, la aportada por la escuela dualista y la otra propia de la concepción monista.

La primera, que, como sabemos, tiene su origen en los estudios de Triepel y Anziloti, descansa en el postulado esencial de que el ordenamiento jurídico internacional es distinto, divergente y por ende absolutamente independiente con relación a la normativa interna propia de cada sociedad. Si aceptamos esta teoría, las normas derivadas del Derecho Internacional no podrían tener ninguna incidencia en el teatro jurídico de casa país, pues únicamente obligan a los Estados en sus particulares relaciones mutuas, como tales. La segunda consecuencia es que la norma sólo podrá ser aplicable y por ende “autorizada” como válida dentro del orden legal interno previo un riguroso trámite de incorporación por parte del legislador de dicha sociedad.

Por otro lado la tesis monista, defendida por Kelsen y Scelle, parte del presupuesto de la necesidad del orden jurídico, que debe ser entendido como un complexus, tanto a nivel nacional como en la esfera internacional. Si bien es cierto, estos investigadores hacen consideraciones distintas, dado que sus estilos y formas propias de analizar el fenómeno jurídico son diversas, más, en lo principal, ambos concluyen que el Derecho Internacional tiene primacía sobre el interno y por ende, esto implica, mediante una simple subsunción lógica, que las normas del Derecho Internacional tienen plena vigencia, validez y por lo tanto obligan no sólo a los Estados partes de un determinado convenio sino que se extiende tal efectividad a los ciudadanos de los mismos, sin que sea necesario ningún examen previo de constitucionalidad al respecto. El examen en todo caso, adoptando este modelo, debe ser previo y por consiguiente, toda norma del derecho interno que se oponga a las disposiciones del Derecho Internacional es nula “ab initio”.

Es preciso señalar que el Estado ecuatoriano ha adoptado un modelo a doble grado o nivel, pues si bien la celebración de los tratados internacionales es facultad del Ejecutivo, el control de los mismos le corresponde a la Corte Constitucional y la ratificación de éstos y por ende su incorporación al ordenamiento interno, su mutación en “a part of the law the land” es atribución del Legislativo y por ello, la Corte Constitucional, como parte del máximo órgano de control de la constitucionalidad y garante supremo de la Constitución, luego del análisis realizado entre las el texto del (supuesto) “Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur” y las normas propias del Derecho de Tratados, debería concluir que éste, tanto en el aspecto formal como de fondo, cumple o no con las normativas esenciales para su procedibilidad y posterior aprobación, por lo que expresa su autorización para continuar con su aprobación, en lo que a esta sede respecta.

Tercera sede de control:

Análisis enmarcado en el Derecho Constitucional Comparado.

Por último, la tercera sede es la que aporta el derecho comparado, pues la práctica legal de los diversos Estados es susceptible de contrastar las soluciones previstas por el derecho nacional a fin de establecer el grado de avance y la conveniencia de la regulación interna.

A continuación, dado que es obligación ineludible de los jueces de la Corte Constitucional, tanto más respecto de temas de esta trascendencia, presentar un estudio comparativo con las Constituciones de, al menos, algunos de los países que suscriben también el (supuesto) “Convenio para la implementación económica de bases de datos compartidas de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur” a fin de determinar si estas guardan relación y conformidad con la Carta Magna de nuestro país.

Un estudio integral, como se espera que lo haga la Corte Constitucional, máximo órgano de control de la constitucionalidad nacional, debería contener un breve enfoque de Derecho Constitucional comparado. Es que la Academia, espera, por no utilizar el término “exige”, que se haga referencia, ad esssempio, a la Constitución uruguaya, que, contiene con relación a la materia axial del Convenio presentado para este trabajo, artículos muy valiosos, preclaros y hasta originales, que permiten una generosa receptividad del llamado ius naturalismo personalista. Y como nadie duda actualmente que el régimen de protección de los datos personales se inscribe dentro del más amplio regazo de los derechos de la personalidad (por vía del otrora “derecho de intimidad” convertido en el moderno concepto de la autodeterminación informativa), podemos concluir sin ningún tipo de dudas que las diferentes situaciones en las que cabría encontrarse el titular del dato personal en el Uruguay tienen cuanto menos amparo constitucional.. Lo sabe también quien supone que la ley es la herramienta que necesariamente se despliega por parte de los Estados, para obtener un encuadre regulatorio pormenorizado ante situaciones cuya complejidad desborda y exige mayores articulaciones normativas que aquellas que naturalmente puede ofrecer la Carta

A continuación citaremos los textos de estos artículos constitucionales chárruas, nacidos en la segunda Carta Magna que se dio en ese país (la de 1918 que siguiera a la inaugural como estado independiente de 1830), textos que también figuran en las sucesivas de 1934, 1942 y 1952, hasta llegar a la actual de 1997 con los siguientes artículos:

Art. 28.- Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general.

Art. 72.- La enumeración de derechos, deberes y garantías hechas por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.

Art. 332.- Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de la leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.

¿Qué podemos inferir de esta lectura? Lo que hay que resaltar es que el sistema constitucional uruguayo se ha caracterizado por imponer desde muy temprano en el tiempo una de las mejores concepciones ius filosóficas al servicio del ser humano, convirtiendo en letra jurídica del más alto nivel jerárquico posible lo que en otras latitudes tuvo que derivarse con mayores esfuerzos y discusiones a partir de otras fuentes jurídicas más precarias o susceptibles de mudanza. En Uruguay, aquél precepto, aquélla regla de derecho, que tenga directa vinculación con los derechos de la personalidad, es de reconocimiento jurídico ineludible, esté o no esté escrita la regla en examen como norma de derecho positivo. Esto es así desde 1918 en adelante para Uruguay. De lo que se trata es de hacer valer los principios generales de derecho en toda su plenitud, allí donde no hay norma expresa y están en juego los más caros valores de la democracia. En la línea del derecho comparado no estaría de más, analizar el escenario legal interno de otro de los países suscriptores del para este estudio, imaginario Convenio.

Como bien sabemos, la Ley No. 25.326, de la República argentina, sancionada el 4 de octubre del 2000 y promulgada parcialmente el 30 del mismo mes de 2000, en su Art. 1 dice: “La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional”.

En cuanto a la transferencia internacional de datos, el Art. 12 de la citada Ley No. No. 25.326 señala como norma general, en su numeral 1 “Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de protección adecuados”. Sin embargo, más adelante señala: “La prohibición no regirá en los siguientes supuestos: d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la República Argentina sea parte…” Esta Ley, guarda conformidad con lo señalado en el inciso tercero del Art. 43 de la Constitución argentina que dice que toda persona tiene derecho a la confidencialidad de sus datos. La sede de control en el campo del Derecho Comparado nos permite inferir si las normas constitucionales de los países que suscriben un Acuerdo, materia del examen de la Corte Constitucional, guardan o no conformidad con el texto de la Constitución ecuatoriana.

Este es un sencillo modelo de lo que debería contener un dictamen de constitucionalidad sobre Tratados o Acuerdos Internacionales, apenas serio, apenas digno de un ente como la Corte Constitucional.

Utilizar otro esquema, es, desde todo punto de vista válido, pontificar sobre control material o formal y de las bondades del político convertido por obra y gracia del hado, en constituyente, para luego esperar alguna dádiva a cambio, es coherente, siempre que se acepte ser conservador o defender los postulados del constitucionalismo clásico o liberal, pero jamás si nos ufanamos, como generalmente lo hacemos, para adoptar la imagen de ser “modernos e intelectuales” de abrazar los postulados del neoconstitucionalismo latinoamericano.